Parket bij de Hoge Raad, 18-10-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1074, 23/04864
Parket bij de Hoge Raad, 18-10-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1074, 23/04864
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 18 oktober 2024
- Datum publicatie
- 18 oktober 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:1074
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2025:321
- Zaaknummer
- 23/04864
Inhoudsindicatie
Overheidsprivaatrecht. Discriminatie. Procesrecht (WAMCA). Levert het niet vergoeden van anticonceptie aan vrouwen indirecte discriminatie van vrouwen op? Ongelijkheid aangetoond? Positieve verplichting om einde te maken aan ongelijkheid? In hoeverre is WAMCA van toepassing in hoger beroep en in cassatie?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/04864
Zitting 18 oktober 2024
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak
1. Stichting Bureau Clara Wichmann
2. Stichting DeGoedeZaak
3. de vereniging Nederlandse Vrouwen Raad
4. Stichting WOMEN Inc.
5. de vereniging Humanistisch Verbond
eiseressen tot cassatie,
advocaten: J.J. Valk en J.W.M.K. Meijer
tegen
de Staat der Nederlanden (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)
verweerder in cassatie,
advocaten: S.M. Kingma en M.E.A. Möhring
Partijen worden hierna aangeduid als Clara Wichmann c.s. en de Staat.
1 Inleiding
Inzet van deze procedure is of de Staat verplicht is om anticonceptiemiddelen te vergoeden aan vrouwen ouder dan achttien jaar. Volgens Clara Wichmann c.s. levert het niet-vergoeden van die middelen (indirecte) discriminatie van vrouwen op, omdat de kosten van die middelen daardoor (in overwegende mate) voor rekening van de vrouw komen. De op het bestaan van deze vergoedingsplicht gebaseerde vordering van Clara Wichmann c.s. is door de rechtbank en het hof afgewezen. Beide hebben geoordeeld dat, als het al zo is dat de kosten van anticonceptiemiddelen (in overwegende mate) voor rekening van de vrouw komen, dat niet door de Staat is veroorzaakt en dat op de Staat niet de positieve verplichting rust om deze ongelijkheid ongedaan te maken. Het hof heeft voorts vastgesteld dat in dit geding niet naar behoren aannemelijk is geworden dat de kosten van anticonceptiemiddelen inderdaad in overwegende mate voor rekening van de vrouw komen. Clara Wichmann c.s. bestrijden in cassatie dat oordeel en die vaststelling.
2 Feiten en procesverloop
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1
Eiseressen tot cassatie
(i) Clara Wichmann heeft als statutaire doelstelling het bevorderen van emancipatie van vrouwen, het verbeteren van hun rechtspositie en maatschappelijke en sociale positie en het bestrijden van hun discriminatie, in het bijzonder door het voeren van rechtszaken, en daarnaast het medestander zijn bij het bestrijden van alle vormen van gender discriminatie, ongelijkheid en stereotypering, in het bijzonder door het voeren van rechtszaken.
(ii) DeGoedeZaak heeft als statutaire doelstelling de ondersteuning of organisatie van campagnes die gericht zijn op het versterken van een positieve, sociale, eerlijke, inclusieve, duurzame en democratische samenleving en het creëren van nieuwe campagnekanalen hiervoor.
(iii) De Nederlandse Vrouwen Raad heeft als statutaire doelstelling de behartiging van de belangen van vrouwen in brede zin en het bevorderen op alle mogelijke manieren dat vrouwen op alle terreinen in de samenleving daadwerkelijk een gelijkwaardige positie kunnen innemen en mannen en vrouwen gelijke rechten hebben en gelijkwaardig kunnen worden behandeld.
(iv) Women Inc. heeft als statutaire doelstelling te streven naar meer gelijkwaardigheid en gendergelijkheid tussen mannen en vrouwen in Nederland.
(v) Het Humanistisch Verbond heeft als statutaire doelstelling onder meer allen te verenigen die met het humanistisch beginsel instemmen, een centrum te zijn voor verdieping, verbreding en verdediging van de humanistische levensovertuiging, en de ontwikkeling van activiteiten die bijdragen aan het ontstaan van een samenleving van mensen die zich van hun verantwoordelijkheid voor zichzelf en hun medemens, de natuur en de samenleving bewust zijn.
Feitelijke achtergrond
(vi) In de jaren '60 van de vorige eeuw is hormonale anticonceptie in Nederland beschikbaar gekomen. Anticonceptie werd toen niet door de Staat vergoed. De verantwoordelijke minister stelde zich destijds op het standpunt dat anticonceptie geen geneeskundige zorg is die voor vergoeding in aanmerking moest komen. In 1972 is besloten de anticonceptiepil, de morning after pil en de prikpil te vergoeden vanuit de algemene middelen. Daarna zijn anticonceptiemiddelen wisselend wel of niet opgenomen geweest in het (basis)zorgpakket. Het standpunt van de regering is dat anticonceptie geen geneeskundige zorg is die valt onder de reikwijdte van de Zorgverzekeringswet. Op dit moment wordt anticonceptie dan ook niet vanuit het basispakket vergoed. Een uitzondering daarop wordt gemaakt voor vrouwen tot 21 jaar: zij krijgen anticonceptie wel vanuit het basispakket vergoed. Voor vrouwen tussen 18 jaar en 21 jaar vallen de kosten van het gebruik van anticonceptie echter onder het verplichte eigen risico. Vrouwen kunnen zich via een aanvullend pakket verzekeren voor anticonceptie.
(vii) Op 25 februari 2021 heeft het Tweede Kamerlid Kuiken een motie ingediend om anticonceptie weer op te nemen in het basispakket, met als motivering dat iedereen toegang moet hebben tot optimale anticonceptie en de keuze voor anticonceptie niet mag worden bepaald door financiële overwegingen. Deze motie is met een meerderheid van stemmen aangenomen. Bij brief van 2 juni 2021 heeft de (toen) demissionair minister voor Medische Zorg aan de Tweede Kamer onder meer geschreven dat opvolging geven aan deze motie niet past bij de demissionaire status van het kabinet en dat het aan een volgend kabinet is om te bepalen of de vergoeding van anticonceptie wordt geregeld en, zo ja, op welke manier.
(viii) Uit onderzoek van het RIVM uit 2018 blijkt dat 71,8% van de vrouwen tussen de 18 en 49 jaar anticonceptiemiddelen gebruikt, waarvan 35,3% de anticonceptiepil. De kosten van deze middelen bedragen, kort gezegd, enkele tientallen euro’s per jaar.
(ix) In het rapport ‘We doen het samen' van het kenniscentrum seksualiteit Rutgers uit 2020 is het resultaat opgenomen van een peiling over ‘gedeelde (m/v) verantwoordelijkheid bij anticonceptiegebruik'.
(x) In de paper ‘Niet de lasten, wel de lusten? Ongelijkheid tussen mannen en vrouwen in de kosten en baten van anticonceptie' van 22 augustus 2022 van de onderzoekers Janssens, Ketel en Zwiers, verbonden aan de Vrije Universiteit en Princeton University, is geconcludeerd dat de meerderheid van de Nederlandse vrouwen anticonceptie gebruikt en zelf de kosten hiervan draagt. Dit onderzoek is gebaseerd op de cijfers in het hiervoor genoemde rapport ‘We doen het samen'.
Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 14 februari 2020 hebben Clara Wichmann c.s., samen met 7.220 natuurlijke personen en de Stichting De Bovengrondse en de vereniging Dokters van de Wereld, de Staat gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank de Staat veroordeelt anticonceptiemiddelen ook voor vrouwen ouder dan 18 jaar te vergoeden.2
In eerste aanleg is aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zonder deze vergoeding de toegang tot anticonceptie voor vrouwen in Nederland (a) in strijd met diverse regels van hogere orde wordt belemmerd en (b) dat het niet vergoeden van anticonceptie aan vrouwen discriminatoir is.3 In hoger beroep hebben Clara Wichmann c.s. de grondslag van de vordering beperkt tot discriminatie (grondslag (b) dus).4
Clara Wichmann c.s. hebben opgemerkt voor de weg van een gerechtelijke procedure te hebben moeten kiezen omdat het langs de weg van de politiek niet is gelukt om het beleid van de Staat met betrekking tot anticonceptie voor vrouwen te wijzigen (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)).5
De vordering van Clara Wichmann c.s. betreft een collectieve actie zoals bedoeld in art. 3:305a BW, waarop de met ingang van 1 januari 2020 in werking getreden Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) van toepassing is (de WAMCA omvat een nieuw art. 3:305a BW en nieuwe art. 1018b-1018n Rv). De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 juni 2021 Clara Wichmann aangewezen als zogenoemde exclusieve belangenbehartiger in de zin van art. 1018e Rv.6
Bij vonnis van 6 oktober 2021 heeft de rechtbank de 7.220 individuele eisers niet-ontvankelijk verklaard en de vorderingen van Clara Wichmann c.s. afgewezen.7 De rechtbank heeft beide hiervoor in 2.2 genoemde grondslagen voor de vordering ondeugdelijk geoordeeld. Met betrekking tot het door Clara Wichmann c.s. gedane beroep op discriminatie heeft de rechtbank op zichzelf in aanmerking genomen dat niet in iedere (duurzame of kortstondige) relatie sprake is van volstrekte gelijkwaardigheid tussen man en vrouw, en dat gratis toegang tot anticonceptiva in die situaties zal kunnen bijdragen aan het verminderen van die ongelijkwaardigheid. Naar de rechtbank oordeelde, kan echter niet worden gezegd dat die ongelijkwaardigheid wordt veroorzaakt doordat anticonceptiemiddelen niet door de Staat worden vergoed. Dat betekent dus ook niet dat de Staat anticonceptiemiddelen om die reden moet vergoeden, aldus de rechtbank (zie voor een en ander rov. 4.27).
Clara Wichmann c.s. hebben hoger beroep van het vonnis van 6 oktober 2021 ingesteld bij het hof Den Haag (de andere eiseressen in eerste aanleg hebben daarvan afgezien).
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 12 september 2023 bekrachtigd.8 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende aan zijn beslissing ten grondslag gelegd.
Allereerst heeft het hof vastgesteld dat de ontvankelijkheid van de vordering in hoger beroep niet aan de orde is gesteld. Volgens het hof is er ook geen grond om aan die ontvankelijkheid te twijfelen (rov. 6.1). Het hof heeft voorts ervan afgezien om in hoger beroep opnieuw een exclusieve belangenbehartiger aan te wijzen (rov. 6.2).
Volgens het hof komt de vordering van Clara Wichmann c.s. erop neer dat de op het Besluit zorgverzekering (Bzv) berustende Regeling zorgverzekering (Rzv) onrechtmatig is omdat deze alleen voorziet in vergoeding van de kosten van bepaalde anticonceptiemiddelen aan vrouwen onder de 18 jaar en, in geval dat deze kosten het eigen risico te boven gaan, aan vrouwen tussen de 18 en 21 jaar (rov. 6.5-6.9).
Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat Clara Wichmann c.s. zich specifiek beroepen op art. 14 EVRM en art. 1 Twaalfde Protocol EVRM, alsmede op art. 26 IVBPR, de artt. 1, 12 en 16 van het VN-Vrouwenverdrag en art. 1 van de Grondwet. Volgens het hof voegt het beroep op art. 1 Twaalfde Protocol EVRM niets toe, nu het begrip 'discriminatie’ in die bepaling dezelfde betekenis heeft als in art. 14 EVRM en het door Clara Wichmann c.s. ingeroepen recht binnen het bereik van art. 8 EVRM valt, zodat art. 14 EVRM van toepassing is (rov. 6.11-6.13).
Na te hebben overwogen dat art. 14 EVRM mede beschermt tegen indirecte discriminatie, op het bestaan waarvan Clara Wichmann c.s. een beroep doen, heeft het hof in aanmerking genomen dat de partij die zich daarop beroept, op grond van de rechtspraak van het EHRM aannemelijk moet maken “on the basis of undisputed official statistics, the existence of a prima facie indication that a specific rule – although formulated in a neutral manner – in fact affects a clearly higher percentage of women than men”, en dat ook ander dan statistisch materiaal kan bijdragen aan deze “prima facie indication” (rov. 6.17-6.18).
Hierna heeft het hof overwogen (voetnoten weggelaten):
“6.19 Aanvaard is dat er bij de bescherming van fundamentele rechten niet alleen negatieve verplichtingen op de overheid kunnen rusten, maar ook positieve. Het onderscheid tussen negatieve en positieve verplichtingen is niet altijd duidelijk te maken. Bij negatieve verplichtingen gaat het om de verplichting van de overheid om zich ervan te onthouden inbreuk te maken op een bepaald grondrecht. Positieve verplichtingen brengen mee dat de overheid actief moet handelen om de effectieve uitoefening van een (klassiek) grondrecht door de burger mogelijk te maken.
Clara Wichmann c.s. hebben aangevoerd dat er op de Staat een positieve verplichting rust om eventuele indirecte discriminatie te bestrijden. Die stelling is te algemeen van aard. Aangezien Clara Wichmann c.s. de grondslag van hun vordering in hoger beroep hebben beperkt tot de stelling dat er sprake is van indirecte discriminatie, en dus aangenomen moet worden dat er op grond van art. 8 EVRM niet een verplichting bestaat anticonceptie kosteloos ter beschikking te stellen, gaat het niet om een positieve verplichting uit hoofde van art. 8 EVRM, maar om een positieve verplichting uit hoofde van art. 1 Twaalfde Protocol of art. 14 ERVM. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1 Twaalfde Protocol blijkt echter dat niet in algemene zin kan worden aangenomen dat uit dit artikel of uit art. 14 EVRM een positieve verplichting van de Staat voortvloeit om indirecte discriminatie te bestrijden. Positieve verplichtingen kunnen wel worden aangenomen als er een duidelijke lacune bestaat in het nationale recht, met name als het gaat om horizontale rechtsverhoudingen: (...)9
In de jurisprudentie van het EHRM is verder terug te vinden dat het discriminatieverbod er niet aan in de weg staat dat de Staat groepen verschillend behandelt om feitelijke ongelijkheden te corrigeren. Onder omstandigheden is een staat daartoe zelfs gehouden. Het gaat dan om zogenaamde positieve actie, of positieve discriminatie.
Bij de toepassing van art. 14 EVRM heeft het EHRM echter in slechts heel specifieke gevallen een positieve verplichting aanvaard om bij de toepassing van een bepaalde regel rekening te houden met de bijzondere positie van een bepaalde (kwetsbare) groep. Ook uit die jurisprudentie is niet in algemene zin af te leiden dat een positieve verplichting bestaat om iedere situatie van ongelijkheid op te heffen.”
Hierna is het hof ingegaan op de vraag of op basis van de gegevens die Clara Wichmann c.s. in het geding hebben gebracht, kan worden geconcludeerd dat sprake is van indirecte discriminatie of dat daarvan in ieder geval een vermoeden bestaat. Het hof komt tot de conclusie dat die indirecte discriminatie niet is vast te stellen op basis van de in dit geding overlegde gegevens. Zelfs maar een vermoeden daarvan kan volgens het hof niet worden vastgesteld (rov. 6.23 en 6.36). In dat verband stelt het hof vast dat het betoog van Clara Wichmann c.s. in overwegende mate is gebaseerd op de cijfers die zijn opgenomen in het hiervoor in 2.1 onder (ix) genoemde rapport ‘We doen het samen’ (rov. 6.25).10 In dat rapport worden alle anticonceptiemiddelen betrokken, dus ook mannencondooms. Het hof acht het niet zuiver om, zoals Clara Wichmann c.s. willen (rov. 6.24), slechts anticonceptie die geschikt is voor vrouwen te betrekken in de beoordeling of sprake is van indirecte discriminatie, omdat op die manier geen volledig beeld kan worden verkregen van de vraag wie per saldo de kosten van het gebruik van anticonceptiemiddelen draagt (rov. 6.26). Het hof oordeelt dat het rapport per saldo met te veel onduidelijkheid is omgeven om te kunnen concluderen, of zelfs maar te kunnen vermoeden, dat vrouwen disproportioneel zwaarder worden geraakt dan mannen door de op zichzelf neutrale maatregel dat anticonceptiemiddelen niet worden vergoed en dat andere gegevens die de stelling van Clara Wichmann c.s. wel aannemelijk maken, niet in het geding zijn gebracht. De hiervoor in 2.1 onder (x) genoemde paper ‘Niet de lasten, wel de lusten’ van Janssens, Ketel en Zwiers11 kan niet als zodanig dienen, omdat het op het rapport ‘We doen het samen’ is gebaseerd (rov. 6.36, mede op basis van rov. 6.27-6.35).
Voorts heeft het hof overwogen dat, als er wel sprake zou zijn van een indirect onderscheid, dat niet door de Staat wordt veroorzaakt. Er is volgens het hof geen actieve bemoeienis van de Staat die leidt tot dat onderscheid (rov. 6.39). Het hof overweegt dat het in de jurisprudentie van het EHRM geen aanwijzingen heeft gevonden die tot een zo vergaande positieve verplichting van de Staat dwingen dat deze voor de kosteloze verstrekking van anticonceptiemiddelen aan vrouwen zou moeten zorgen (rov. 6.40). Het hof oordeelt daarom dat, als wel wordt aangenomen dat er sprake is van indirect onderscheid, de Staat niet is gehouden is om kosteloze verstrekking van anticonceptiemiddelen te bewerkstelligen, en dat de vordering ook daarop afstuit (rov. 6.41).
De overige door Clara Wichmann c.s. genoemde grondslagen (art. 26 IVBPR, de art. 1, 12 en 16 van het VN-Vrouwenverdrag en art. 1 Grondwet) dwingen volgens het hof niet tot een verder strekkende positieve verplichting van de Staat dan voortvloeit uit het EVRM en kunnen dus onbesproken blijven (rov. 6.42).
Clara Wichmann c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld.12 De Staat heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en tevens gerepliceerd en gedupliceerd.
3 Vereisten procesinleiding in cassatie in een WAMCA-zaak
Zoals hiervoor in 2.3 vermeld, betreft de vordering van Clara Wichmann c.s. een collectieve actie zoals bedoeld in art. 3:305a BW. Sinds de inwerkingtreding van de WAMCA in 2020 bevat de nieuwe titel 14A van Boek 3 Rv (de art. 1018b en verder Rv) bijzondere voorschriften voor een dergelijke actie.13Clara Wichmann c.s. merken in de procesinleiding in cassatie op dat onduidelijk is in hoeverre deze voorschriften van toepassing zijn op het geding in cassatie. Zekerheidshalve hebben zij deze voorschriften in acht genomen in de procesinleiding (onder 24-33).
De WAMCA voorziet niet in bepalingen voor het hoger beroep of het cassatieberoep. Op grond van art. 343 eerste zin Rv (“Het hoger beroep wordt aangevangen door een dagvaarding in dezelfde vorm en met dezelfde vereisten als die in eerste aanleg”) zouden de eisen die art. 1018c leden 1 en 2 Rv bevat voor de dagvaarding bij een collectieve actie, ook van toepassing kunnen worden geacht op de appeldagvaarding. Of dat ook door de wetgever is bedoeld, is niet aanstonds duidelijk. Het huidige art. 407 Rv bevat geen aanknopingspunt voor de toepasselijkheid van de eisen van art. 1018c leden 1 en 2 Rv op de cassatiedagvaarding (vóór de eenmaking van Rv op 1 mei 2023 na het niet-doorgaan van KEI was dat anders; art. 407 lid 1 Rv bevatte toen dezelfde frase als art. 343 eerste zin Rv). Ook dat behoeft echter niet beslissend te zijn. De wetsgeschiedenis van de WAMCA bevat geen uitlatingen over de onderhavige kwestie. Meer dan de enkele opmerking – op de vraag of hoger beroep mogelijk is – dat ‘de gewone regels van hoger beroep van toepassing zijn’, bevat deze niet.14 Er bestaat dus aanleiding om nader naar de inhoud en ratio van de regeling van de WAMCA te kijken, voor zover in dit verband van belang.
Art. 1018c lid 1 Rv eist de opgave en omschrijving van een reeks van gegevens in de dagvaarding (zie die bepaling). In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat de reden van dit voorschrift is dat de daarin genoemde informatie de rechter in staat stelt “om te beoordelen of de vordering zich leent voor een collectieve actie en of de eiser voldoet aan de eisen voor ontvankelijkheid die artikel 3:305a BW daaraan stelt”.15 Voorts moet deze informatie, blijkens de wettelijke regeling en de toelichting daarop, de rechter in staat stellen een exclusieve belangenbehartiger aan te wijzen als bedoeld in art. 1018e Rv, die optreedt voor de belangen van de personen voor wie de actie wordt ingesteld, en als vertegenwoordiger van de niet als exclusieve belangenbehartiger aangewezen andere eisers, die partij blijven in de procedure.
Art. 1018c lid 2 Rv bepaalt dat, op straffe van niet-ontvankelijkheid, het exploot van dagvaarding ter griffie wordt ingediend binnen twee dagen na de dag van dagvaarding, onder gelijktijdige aantekening van de dagvaarding in het centraal register als bedoeld in art. 3:305a lid 7 BW, en dat die aantekening vergezeld gaat van een uittreksel van de dagvaarding. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de ratio van het voorschrift van art. 1018c lid 2 Rv is dat de ingestelde collectieve vordering kenbaar is voor andere belangenorganisaties, die mogelijk voor dezelfde gebeurtenis over soortgelijke feitelijke en rechtsvragen ook een collectieve vordering willen instellen. In de memorie van toelichting is hierover opgemerkt:
“Om het doel van een efficiënte en effectieve afwikkeling van collectieve vorderingen te kunnen bereiken is het belangrijk dat elke ingestelde collectieve vordering daadwerkelijk in het centrale register terechtkomt. Alleen zo kan een gecoördineerde afwikkeling worden gewaarborgd en kunnen andere belangenorganisaties daadwerkelijk de kans krijgen voor dezelfde gebeurtenis over soortgelijke feitelijke en rechtsvragen ook een collectieve vordering in te stellen. Dit rechtvaardigt dat de verplichting van de eiser om binnen twee dagen na indiening van zijn procesinleiding de aantekening in het register te maken, geldt op straffe van niet ontvankelijkheid van eiser in zijn collectieve vordering. Om zeker te stellen dat andere geïnteresseerde belangenorganisaties daadwerkelijk op de hoogte raken van een aantekening in het centrale register, zal het register eenvoudig online raadpleegbaar worden.”16
De toelichting op het besluit waarbij de Raad voor de rechtspraak is aangewezen als houder van het centraal register voor collectieve vorderingen, luidt in dezelfde zin:
“Voor het afwikkelen van een collectieve vordering in één gecoördineerde procedure is nodig dat gedupeerden en geïnteresseerde belangenorganisaties op de hoogte zijn van aanhangig gemaakte collectieve vorderingen. Daarom is in lid 7 van artikel 3:305a BW voorzien in een centraal register voor collectieve vorderingen. Zo kunnen gedupeerden en de belangenorganisaties die voor hen opkomen beslissen of zij voor dezelfde gebeurtenis ook een collectieve vordering willen instellen.”17
Art. 1018d Rv bepaalt dat binnen drie maanden na de aantekening in het centraal register een rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW een collectieve actie kan instellen voor dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen als waarop de aangetekende collectieve actie betrekking heeft, over gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen, onder vermelding van de aantekening (in verband met deze mogelijkheid wordt de behandeling van de aangetekende collectieve actie op grond van art. 1018c lid 3 Rv drie maanden aangehouden). Deze termijn kan eventueel nog met maximaal drie maanden worden verlengd (art. 1018d lid 2 en 1018c lid 3 Rv). Is sprake van meerdere collectieve acties over dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen en over gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen, dan wordt een van de eisers door de rechter aangewezen als zogeheten exclusieve belangenbehartiger (art. 1018e lid 1 Rv). Deze belangenbehartiger verricht de proceshandelingen en treedt daarbij op als vertegenwoordiger van de andere eisers, die partij blijven (art. 1018e lid 3 Rv).
Naar ik zou menen, volstaat, gelet op de hiervoor weergegeven ratio van genoemde voorschriften – die als gezegd de in dit verband relevante voorschriften zijn –, dat deze worden toegepast in eerste aanleg en is er geen grond om deze ook van toepassing te achten op het instellen van hoger beroep of cassatieberoep. De beoordeling van de ontvankelijkheid van de collectieve actie kan plaatsvinden in eerste aanleg, met de mogelijkheid om deze, mede op basis van de stukken van de eerste aanleg, aan de orde te stellen in hoger beroep en cassatieberoep (eventueel ambtshalve door de rechter voor zover deze van openbare orde is). Die beoordeling kan, indien in hoger beroep of cassatieberoep niet met succes aangevochten of in hoger beroep ambtshalve gewijzigd, voor de rest van de procedure blijven gelden (behoudens een relevante wijziging van omstandigheden). Er is geen reden de voorschriften die betrekking hebben op die ontvankelijkheid, óók te laten gelden voor het instellen van hoger beroep of cassatieberoep en dus voor de appel- en cassatiedagvaarding. In dit verband kan er nog op worden gewezen dat de tekst van art. 1018c lid 1 Rv (slechts) spreekt van ‘de dagvaarding waarmee de collectieve vordering wordt ingesteld’ en dat de wetsgeschiedenis vermeldt dat art. 1018c Rv ‘de aanvang’ van een collectieve actie regelt, wat allebei alleen op de eerste aanleg ziet.18
De aanwijzing van een exclusieve belangenbehartiger – waarvan volgens de wet geen rechtsmiddel openstaat (art. 1018e lid 1 laatste zin Rv) – kan voor de hele procedure blijven gelden, tenzij vervanging nodig is (de WAMCA voorziet niet in die vervanging, maar het lijkt aannemelijk dat die, evenals de eerste aanwijzing, op basis van art. 1018e Rv kan plaatsvinden). Er valt geen goede grond aan te wijzen om als regel die aanwijzing in hoger beroep opnieuw te laten plaatsvinden.
Voor het (hiervoor genoemde) doel van het centraal register volstaat eveneens dat inschrijving daarin alléén in eerste aanleg plaatsvindt. Is de termijn van art. 1018d Rv verstreken, dan loopt de procedure door tot de onherroepelijke uitspraak daarin (vgl. art. 1018k lid 1 Rv), wat dus de einduitspraak in laatste instantie is waarin wordt geprocedeerd. Andere partijen kunnen na het verstrijken van de termijn niet meer deelnemen, omdat dit in strijd zou komen met het hiervoor weergegeven systeem van de art. 1018c-1018e Rv, waarbij rechtspersonen die als eiser willen optreden, zich gedurende de daar genoemde korte tijd kunnen melden en vervolgens uit hun midden een exclusieve belangenbehartiger wordt aangewezen. Voeging en tussenkomst (art. 217 e.v. Rv) zijn dus niet mogelijk te achten.19
Inschrijving van de appel- of cassatiedagvaarding in het register lijkt gelet op het voorgaande geen toegevoegde waarde te hebben. De wet schrijft die inschrijving ook niet voor, wat nogmaals doet uitkomen dat de inschrijving van de dagvaarding in eerste aanleg in het register, met de daaraan gekoppelde termijn voor eventuele andere eisers om ook een dagvaarding uit te brengen, alleen een functie heeft in eerste aanleg. Zou de wetgever het anders hebben gewild, dan had immers een bepaling hierover verwacht mogen worden.
In het licht van het voorgaande lijken de art. 1018b en verder Rv dan ook aldus te lezen dat de voorschriften daarvan als zodanig uitsluitend zijn geschreven voor de eerste aanleg, wat dus ook strookt met de wetsgeschiedenis, waarin alleen op de eerste aanleg is ingegaan.20 Dat betekent dan allereerst dat art. 1018e lid 3 Rv, dat de exclusieve belangenbehartiger exclusief bevoegd verklaart tot het verrichten van de proceshandelingen, niet van toepassing is op het instellen van hoger beroep en cassatieberoep als zodanig. Ieder van de eisers in eerste aanleg moet zelf hoger beroep instellen. Dat strookt ook met de partijautonomie die meebrengt dat partijen zelf mogen bepalen of zij een rechtsmiddel instellen.
Omdat de WAMCA-procedure allicht haar karakter van WAMCA-procedure niet verliest in hoger beroep en in cassatie, zijn de specifiek op dat karakter betrekking hebbende regels van de art. 1018b en verder Rv waarbij dat op zijn plaats is, wel van toepassing te achten in de procedure in hoger beroep en cassatie. Als al gezegd zijn voeging en tussenkomst dus ook niet mogelijk te achten in hoger beroep en cassatieberoep en blijven de bepalingen over de bevoegdheid van de exclusieve belangenbehartiger in hoger beroep en cassatieberoep gelden.
De regering heeft zich inmiddels bij monde van de minister voor Rechtsbescherming uitgelaten over de hier besproken kwestie. In de memorie van toelichting bij een ander wetsontwerp merkt de minister op:
“Titel 14A voorziet niet in bepalingen specifiek voor toepassing van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) in hoger beroep of cassatie. Dit betekent dat het aan het gerechtshof en de Hoge Raad is overgelaten om over de wijze van toepassing van de WAMCA in hoger beroep en cassatie te oordelen.”21
Deze uitlating komt erop neer dat de Hoge Raad moet bepalen wat geldt. Dat is, naar ik zou menen, hetgeen hiervoor is vermeld. Dat strookt immers om genoemde redenen het meest met de regeling van de WAMCA, de wettelijke regeling van het hoger beroep en het cassatieberoep en met name het feit dat de WAMCA geen bijzondere voorschriften voor het hoger beroep en het cassatieberoep bevat.
Het voorgaande betekent dat de cassatiedagvaarding niet behoeft te voldoen aan de eisen van art. 1018c leden 1 en 2 Rv, dat in cassatie geen exclusieve belangenbehartiger behoeft te worden aangewezen en dat in dit geval Clara Wichmann vooralsnog als exclusieve belangenbehartiger blijft optreden in cassatie, gelijk zij heeft gedaan. Een en ander gold ook al voor de appeldagvaarding en het hoger beroep.