Parket bij de Hoge Raad, 12-01-2024, ECLI:NL:PHR:2024:41, 23/00763
Parket bij de Hoge Raad, 12-01-2024, ECLI:NL:PHR:2024:41, 23/00763
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 januari 2024
- Datum publicatie
- 6 februari 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:41
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:1068
- Zaaknummer
- 23/00763
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Overgang van onderneming. Dynamisch incorporatiebeding. Toepassing Asklepios-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:EU:C:2017:317).
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/00763
Zitting 12 januari 2024
CONCLUSIE
T. Hartlief
In de zaak
1 Federatie Nederlandse Vakbeweging(hierna: ‘FNV’)
2. [eiser 2] (hierna: ‘ [eiser 2] ’)
3. [eiser 3] (hierna: ‘ [eiser 3] ’)
(eisers tot cassatie onder 1, 2 en 3 gezamenlijk hierna: ‘FNV c.s.’)
tegen
ID Logistics Tilburg B.V. (hierna: ‘IDL’)
Het gaat in deze zaak om de vraag of werknemers, die in het kader van een overgang van onderneming in dienst zijn gekomen bij IDL, op grond van een zogenoemd dynamisch incorporatiebeding dat was opgenomen in met (een rechtsvoorganger van) de vervreemder van, kort gezegd, de onderneming gesloten arbeidsovereenkomsten, nog rechten kunnen ontlenen aan loonsverhogingen in een collectieve arbeidsovereenkomst die na de overgang van onderneming naar IDL tot stand is gekomen.
De kantonrechter is aan de beantwoording van die vraag niet toegekomen, omdat hij van oordeel was dat FNV c.s. hun rechten hebben verwerkt.
Het hof heeft geen oordeel gegeven over de rechtsverwerking, maar heeft op inhoudelijke gronden geoordeeld dat de vorderingen van FNV c.s. niet toewijsbaar zijn. Naar het oordeel van het hof zou het dynamisch incorporatiebeding in dit geval mee zijn overgegaan naar IDL als verkrijger van, kort gezegd, de onderneming, maar heeft IDL gebruikgemaakt van de mogelijkheid om een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. IDL heeft dat gedaan door op het moment van de overgang een nieuwe arbeidsovereenkomst met de werknemers te sluiten, waarmee zij volgens het hof welbewust hebben ingestemd. In de nieuwe met IDL gesloten arbeidsovereenkomsten is geen verwijzing meer opgenomen naar de desbetreffende collectieve arbeidsovereenkomst.
FNV c.s. hebben principaal cassatieberoep ingesteld, waarin zij dat inhoudelijke oordeel van het hof met verschillende rechts- en motiveringsklachten bestrijden. IDL heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarin de principiële vraag aan de orde wordt gesteld of een dynamisch incorporatiebeding, gelet op de volgens IDL beperkte wijzigingsmogelijkheden die het Nederlandse arbeidsrecht de verkrijger biedt, eigenlijk wel dynamisch kan blijven na de overgang. Het draait in deze zaak om toepassing van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, in het bijzonder het Asklepios-arrest (ECLI:EU:C:2017:317).
1 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
[eiser 2] en [eiser 3] zijn respectievelijk in 1991 en 1998 in dienst getreden bij [A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’). In de arbeidsovereenkomsten van [eiser 2] en [eiser 3] was de volgende bepaling opgenomen:
“Op deze arbeidsovereenkomst zijn verder van toepassing de bepalingen zoals vastgelegd in de van kracht zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de Weg. (...)”2
In 2000 is de naam van [A] gewijzigd in MOL Logistics (Netherlands) B.V. (hierna: ‘Mol’). [eiser 2] en [eiser 3] waren vanaf dat moment in dienst van Mol. Mol en haar zustervennootschap Hermex Distribution B.V. (hierna: ‘Hermex’) verrichtten voornamelijk werkzaamheden voor Fujifilm Europe B.V. (hierna: ‘Fuji’). In 2014 verloren Mol en Hermex een door Fuji uitgeschreven tender. Als gevolg daarvan heeft IDL per 1 april 2015 een deel van de activiteiten van Mol overgenomen. De bij Mol en Hermex in dienst zijnde en aan die overgenomen activiteiten verbonden werknemers, onder wie [eiser 2] en [eiser 3] , zijn bij IDL in dienst gekomen op grond van art. 7:662 e.v. BW (afd. 7.10.8 BW Rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming).
Voorafgaand aan de overname, op 3 maart 2015, heeft IDL aan de over te nemen werknemers, onder wie [eiser 2] en [eiser 3] , een brief gestuurd ter voorbereiding op hun indiensttreding van IDL per 1 april 2015. In die brief is onder meer vermeld:
“(…) In de bijlage vind je een overzicht van de arbeidsvoorwaarden die voor jou gelden. Daar waar het nog niet duidelijk is, wordt wel benoemd of het onderwerp van toepassing is, maar de details zijn dan nog niet ingevuld. Deze volgen dan later.
Ook tref je in de bijlage een voorbeeld aan van een arbeidsovereenkomst die wij vóór de overgangsdatum definitief maken en aan je verstrekken met het verzoek deze te ondertekenen en te retourneren.
Mocht je nog vragen hebben, dan (...)”3
In de bij die brief van 3 maart 2015 gevoegde bijlage is met betrekking tot het salaris het volgende vermeld:
“(…) In overleg met de Ondernemingsraad/Klankbordgroep is overeengekomen dat de verhoging van 2,75% volgens de CAO-TLN [Transport en Logistiek Nederland, A-G] per 1-1-2016 zal worden toegekend. Daarna zullen salarisverhogingen afhankelijk zijn van bedrijfsresultaten.”
IDL heeft de overgenomen werknemers, onder wie [eiser 2] en [eiser 3] , een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd, ingaande op 1 april 2015. [eiser 2] en [eiser 3] hebben deze voor akkoord ondertekend. In deze arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:
“in aanmerking nemende:
dat ID Logistics Tilburg BV de FEN [= Fuji, A-G] activiteiten van Hermex Distribution BV, nader te noemen Hermex, inclusief de aan deze activiteiten verbonden medewerkers van Hermex dan wel MOL Logistics (Netherlands) BV dan wel MOL Logistics Administration BV, nader te noemen MOL, per 1 april 2015 heeft overgenomen;
dat de overname heeft plaatsgevonden met inachtneming van de regelgeving zoals die geldt bij overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW ev.
dat de werknemer in het kader van de overname per 1 april 2015 van rechtswege in dienst is getreden bij ID Logistics Tilburg BV met behoud van anciënniteit;
dat ID Logistics Tilburg BV met de ondernemingsraad van MOL en de klankbordgroep van Hermex afspraken heeft gemaakt over de arbeidsvoorwaarden zoals die vanaf 1 april 2015 gaan gelden voor de medewerkers die zijn overgegaan;
dat ID Logistics Tilburg middels deze arbeidsovereenkomst de arbeidsvoorwaarden zoals deze voor de werknemer gelden vanaf 1 april 2015 wil vastleggen;
dat de werknemer middels ondertekening van onderhavige arbeidsovereenkomst zich akkoord verklaard met de arbeidsvoorwaarden van ID Logistics Tilburg BV zoals deze gelden vanaf 1 april 2015.
verklaren een arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan onder de navolgende voorwaarden:
(…)
Artikel 10: RAV Tilburg [De regeling van de arbeidsvoorwaarden ID Logistics Tilburg B.V., A-G]
Het document RAV Tilburg, waarin aanvullende arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen, maakt integraal onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst.
(...)
Artikel 16: Aanvullingen / afwijkingen en eenzijdig wijzigingsbeding
Deze arbeidsovereenkomst wordt geacht een volledige weergave te bevatten van de afspraken ter zake tussen partijen zoals die op het moment van de ondertekening van deze arbeidsovereenkomst bestaan.
Aanvullingen op en afwijkingen van deze arbeidsovereenkomst zijn alleen geldig, indien en voor zover zij schriftelijk tussen partijen zijn overeengekomen, of schriftelijk door werkgever zijn bevestigd.
Werkgever is gerechtigd één of meer uit deze arbeidsovereenkomst voortvloeiende arbeidsvoorwaarden te wijzigen in de gevallen als vermeld in artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek. (...)”4
IDL is geen lid van de bij de collectieve arbeidsovereenkomst voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna ook: ‘de cao’) aangesloten werkgeversvereniging Transport en Logistiek Nederland (hierna: ‘TLN’). De activiteiten van IDL vallen niet onder de werkingssfeer van de cao.
Eind 2015 en begin 2016 heeft FNV met IDL onderhandeld over harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden binnen IDL. Dit heeft niet tot resultaat geleid.
Bij brief van 13 januari 2016 heeft IDL aan de werknemers meegedeeld dat in de cao van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 is vastgesteld dat er een salarisverhoging van 2,75% zal plaatsvinden per 1 januari 2016 en dat in overleg met de Ondernemingsraad/Klankbordgroep is overeengekomen dat de verhoging van 2,75% volgens de cao per 1 januari 2016 zal worden toegekend. Verder heeft IDL in die brief medegedeeld dat daarna salarisverhogingen afhankelijk zullen zijn van de bedrijfsresultaten.5
In een memo van 22 juni 2017 heeft IDL een soortgelijk bericht aan haar werknemers medegedeeld en daaraan toegevoegd:
“Een CAO resultaat van TLN heeft dus geen impact op uw arbeidsvoorwaarden.”6
Bij brief van 5 juli 2019 heeft FNV IDL gesommeerd om alle in de cao voorgeschreven loonsverhogingen uit te betalen aan de werknemers die in het kader van de overgang van onderneming per 1 april 2015 zijn overgenomen van Hermex en Mol. FNV heeft in die brief erop gewezen dat de cao door middel van een dynamisch incorporatiebeding (zie randnummer 1.2 hiervoor) onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers. FNV heeft aangeboden om daarover in overleg te treden om te komen tot een oplossing buiten rechte.7
IDL heeft daarop bij brief van 8 augustus 2019 afwijzend gereageerd. Zij heeft laten weten dat de argumentatie van FNV niet correct is.8
In de cao die een looptijd heeft van 1 januari 2017 tot 1 januari 2020 (hierna ook: ‘de cao 2017-2019’) zijn indexeringen opgenomen van het loon en is een extra trede toegevoegd aan iedere loonschaal.9
2 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 20 februari 2020 hebben FNV c.s. IDL in rechte betrokken.
FNV heeft in de inleidende dagvaarding, gevorderd, samengevat en voor zover van belang:
- voor recht te verklaren dat IDL gehouden is de in de cao 2017-2019 genoemde loonsverhogingen inclusief de tredeverhoging, toe te passen en uit te betalen aan de werknemers die door IDL op 1 april 2015 zijn overgenomen en bij wie door een dynamisch incorporatiebeding sprake is van toepasselijkheid van de cao 2017-2019; en
- IDL te veroordelen tot toepassing van de loonsverhogingen en de tredeverhogingen van die werknemers, te vermeerderen met de wettelijke verhoging.10
[eiser 2] en [eiser 3] hebben in de inleidende dagvaarding gevorderd, samengevat en voor zover van belang, IDL te veroordelen tot betaling van respectievelijk € 4.707,04 en € 3.536,65 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging.
FNV c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat het in randnummer 1.2 hiervoor geciteerde beding een dynamisch incorporatiebeding is, op grond waarvan niet alleen de ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst geldende cao van toepassing is, maar ook daaropvolgende cao’s. FNV c.s. gaan ervan uit dat een dergelijk dynamisch incorporatiebeding ook was opgenomen in de arbeidsovereenkomsten van andere werknemers die voorheen bij [A] /Hermex/Mol werkten en naar IDL zijn overgegaan. Op grond van art. 7:662 e.v. BW is dit beding volgens hen na de overname door IDL van toepassing gebleven. FNV c.s. stellen dat IDL per 1 januari 2016 nog de loonsverhoging heeft toegepast volgens de op dat moment geldende cao. Nadien zijn de op grond van volgende versies van de cao, waaronder de cao 2017-2019, geldende loonsverhogingen echter niet meer volledig betaald, terwijl de overgenomen werknemers vanwege het dynamisch incorporatiebeding daar volgens FNV c.s. wel recht op hebben.
IDL heeft gemotiveerd betwist dat na 1 april 2015 de cao op grond van het incorporatiebeding nog van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van de desbetreffende werknemers. IDL heeft voorts betoogd dat, zelfs indien zou worden geoordeeld dat de cao 2017-2019 nog wel via dat incorporatiebeding voor de desbetreffende werknemers zou gelden, het beroep van FNV c.s. daarop in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en met normen van goed werknemerschap. IDL heeft een beroep gedaan op rechtsverwerking en heeft daarnaast gesteld dat, indien de vorderingen zouden worden toegewezen, het voor haar onmogelijk is aan een dergelijke veroordeling gevolg te geven, althans dat zulks in redelijkheid van haar niet kan worden gevergd. IDL wijst daarbij op allerlei praktische problemen en op de ernstige financiële consequenties die dit voor IDL zou hebben.
Bij eindvonnis van 16 december 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: ‘de kantonrechter’) alle vorderingen van FNV c.s. afgewezen.11 De kantonrechter is aan een inhoudelijke beoordeling niet toegekomen (rov. 3.44), omdat hij heeft geoordeeld dat het beroep van IDL op rechtsverwerking gegrond is (rov. 3.16-3.43).
Hoger beroep
Bij dagvaarding van 11 maart 2021 zijn FNV c.s. bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: ‘het hof’) in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de kantonrechter van 16 december 2020 (hierna: ‘het vonnis’). Zij hebben gevorderd dat het hof het vonnis vernietigt en hun vorderingen alsnog toewijst.
Bij arrest van 29 november 2022 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.12
Het hof heeft eerst geoordeeld dat het geen oordeel zal geven over rechtsverwerking, maar heeft daar nog wel een overweging ten overvloede aan gewijd:
“3.4.1. (…) Het hof zal er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de grieven tegen het oordeel over de rechtsverwerking slagen. Het hof is namelijk van oordeel dat de vorderingen van appellanten ook zonder rechtsverwerking niet toewijsbaar zijn. Waarom dat zo is, zal het hof hierna motiveren.
Het hof merkt ten overvloede op dat het op zijn minst wonderlijk is dat pas enkele jaren na de overgang een beroep is gedaan op het dynamisch incorporatiebeding, terwijl FNV al vóór de overgang betrokken is geraakt bij besprekingen over de arbeidsvoorwaarden. Wellicht heeft FNV destijds eenvoudigweg er niet aan gedacht om de arbeidsovereenkomsten van de werknemers te bekijken, maar voor deskundigen in het arbeidsrecht is de arbeidsovereenkomst het vertrekpunt.”
Vervolgens is het hof ingegaan op de beoordeling van de kernvraag die het hof in een tussenkop heeft omschreven als “moet IDL het loon indexeren en tredeverhogingen toekennen zoals die zijn opgenomen in de cao die geldt vanaf 1 januari 2017 [de cao 2017-2019, A-G]”. Het hof is ter beantwoording van deze kernvraag eerst ingegaan op de (grondslag van de) vorderingen van FNV c.s.:
“3.5.1. Appellanten vorderen de indexeringen van het loon en de tredeverhogingen zoals die zijn opgenomen in de cao van 1 januari 2017 tot 1 januari 2020: [eiser 2] en [eiser 3] zijn werknemers van IDL. De grondslag van hun vordering is nakoming van de arbeidsovereenkomst. FNV baseert haar vordering op artikel 3:305a lid 1 BW.”
Daarna heeft het hof voor de duidelijkheid overwogen waarop de onderhavige procedure wel (loon) en niet (andere rechten en verplichtingen uit de cao) betrekking heeft:
“3.5.2. Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat deze procedure uitsluitend betrekking heeft op loon (indexering en tredeverhoging). Appellanten hebben niets aangevoerd over andere rechten en verplichtingen uit de cao, zodat het hof daarover niet kan en ook niet hoeft te oordelen.”
Het hof heeft voorts weergegeven wat in dit verband tussen partijen vaststaat:
“3.5.3. Tussen partijen staat vast dat IDL niet rechtstreeks is gebonden aan de cao. Zij is geen lid van werkgeversorganisatie TLN. Ook staat tussen partijen vast dat IDL niet valt onder de werkingssfeer van de cao.
Tussen partijen staat vast dat in de arbeidsovereenkomsten van [eiser 2] en [eiser 3] een zogenaamd(…) dynamisch incorporatiebeding staat. Partijen gaan er van uit dat dit bij veel meer werknemers van IDL het geval zal zijn, namelijk bij de werknemers die in dienst zijn getreden van [A] .”
Vervolgens is het hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de cao van toepassing was op grond van het in de arbeidsovereenkomsten opgenomen incorporatiebeding en tot de datum van de overgang van onderneming van toepassing is gebleven:
“3.5.5. Vóór de overgang werden de lonen geïndexeerd volgens de cao. Daarmee staat echter niet vast of vóór de overgang de cao altijd steeds volledig van toepassing was en feitelijk ook steeds volledig is toegepast (standpunt van appellanten) of dat de cao slechts als leidraad (voor wat betreft het loon) werd gevolgd, maar verder in feite uit de arbeidsvoorwaarden van de werknemers is verdwenen (standpunt IDL). IDL heeft daartoe aangevoerd dat in de arbeidsovereenkomsten van [eiser 2] en [eiser 3] staat: de ‘van kracht zijnde’ cao. Volgens IDL is de cao niet meer ‘van kracht’, omdat de activiteiten zich al lang niet meer concentreerden op transport, maar op warehousing. Volgens IDL is de cao niet steeds en zeker niet volledig toegepast. IDL heeft verklaard dat zij niet over voldoende gegevens beschikt om dat standpunt nader te onderbouwen.
Het hof acht het niet nodig om nader te onderzoeken of de rechtsvoorgangers van IDL de cao steeds volledig hebben toegepast of slechts op onderdelen hebben gevolgd. IDL heeft verschillende bedrijfsonderdelen overgenomen. Het is waarschijnlijk dat in de diverse bedrijfsonderdelen verschillend werd omgegaan met de cao.
Het hof zal er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de cao van toepassing was op grond van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen beding en tot de datum van de overgang van toepassing is gebleven.”
Het hof is daarna ingegaan op art. 7:663 BW, heeft overwogen dat deze bepaling richtlijnconform13 moet worden uitgelegd en heeft geciteerd uit het Asklepios-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ EU’):14
“3.5.6. In artikel 7:663 BW is bepaald dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Deze bepaling moet richtlijnconform worden uitgelegd. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in het zogenaamde Asklepios arrest (HvJ EU 27 april 2017, ECLI:EU:C:2017:317) onder meer het volgende overwogen:
“(…)
21. Indien de vervreemder en de werknemers vrij een “dynamisch” beding zijn overeengekomen en dat beding van kracht is op het ogenblik van de overgang, dan moet richtlijn 2001/23, en met name artikel 3 daarvan, derhalve in die zin worden gelezen, dat die uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting in beginsel overgaat op de verkrijger.
22. Het hof heeft evenwel, in het geval van een “dynamisch” contractueel beding, benadrukt dat richtlijn 2001/23 niet louter tot doel heeft om de belangen van de werknemers te beschermen, maar beoogt een billijk evenwicht tussen de belangen van laatstgenoemden en die van de verkrijger te verzekeren. Daaruit volgt met name dat de verkrijger na de overgang de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt. (...)
23. Meer bepaald volgt uit artikel 3 van richtlijn 2001/23, gelezen in het licht van de vrijheid van ondernemerschap, dat de verkrijger bij de totstandkoming van een overeenkomst waarbij hij partij is, zijn belangen doeltreffend moet kunnen doen gelden en met het oog op zijn toekomstige economische activiteit moet kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers (...).
24. In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing, en met name uit de bewoordingen van de prejudiciële vragen, dat de verkrijger op grond van de nationale wettelijke regeling in het hoofdgeding mogelijkheden heeft om de op het ogenblik van de overgang geldende arbeidsvoorwaarden na de overgang consensueel of eenzijdig te wijzigen.
25. De nationale wettelijke regeling in het hoofdgeding voldoet dus aan de vereisten die voortvloeien uit de in punt 23 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak.
(...)
29. Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 3 van richtlijn 2001/23, gelezen in samenhang met artikel 16 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat bij de overgang van een vestiging het behoud van de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien, zich uitstrekt tot een door de vervreemder en de werknemer op basis van de contractsvrijheid overeengekomen beding op grond waarvan hun arbeidsverhouding niet alleen wordt beheerst door de op het ogenblik van de overgang geldende collectieve arbeidsovereenkomst, maar ook door latere overeenkomsten waarbij die overeenkomst wordt aangevuld, gewijzigd of vervangen, wanneer het nationale recht zowel in consensuele als in eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet.””
Het hof heeft uit het Asklepios-arrest afgeleid dat naar Nederlands recht een dynamisch incorporatiebeding overgaat op de verkrijger, omdat de verkrijger de mogelijkheid heeft om zowel consensueel (door het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst met de werknemer) als eenzijdig (met een beroep op art. 7:613, 7:611 en/of 6:248 lid 2 BW) aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen:
“3.5.7. Het hof leidt uit dit arrest af dat een dynamisch incorporatiebeding overgaat op de verkrijger, mits de verkrijger naar nationaal recht de mogelijkheid heeft om een aanpassing van arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Het hof is van oordeel dat dit naar Nederlands recht mogelijk is en ook partijen gaan daarvan uit. Immers, de verkrijger heeft naar Nederlands recht de mogelijkheid om met de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten (waarvoor natuurlijk wel wilsovereenstemming nodig is), of, indien in de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding is opgenomen, met een beroep op artikel 7:613 BW een wijziging tot stand te brengen of, indien zo’n wijzigingsbeding ontbreekt, met een beroep op artikel 7:611 BW en/of artikel 6:248 lid 2 BW (en onder verwijzing naar de maatstaf zoals geformuleerd door de Hoge Raad in HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847 […] /Mammoet) een aanpassing te bewerkstelligen. Dat betekent dat naar Nederlands recht een dynamisch incorporatiebeding mee overgaat op de verkrijger.”
Het hof heeft desalniettemin geconcludeerd dat de werknemers geen recht meer hebben op de loonsverhogingen die in de cao 2017-2019 zijn overeengekomen, omdat IDL volgens het hof gebruik heeft gemaakt van de consensuele mogelijkheid om aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen en de werknemers welbewust met die wijziging in de vorm van een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben ingestemd:
“3.5.8. In dit geval zou het dynamisch incorporatiebeding mee zijn overgegaan, maar IDL heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen. Zij heeft dat gedaan door de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst voor te leggen. De werknemers hebben daarmee (welbewust) ingestemd (het hof zal daar hierna nog nader op ingaan). In de nieuwe met IDL gesloten arbeidsovereenkomst is geen verwijzing meer opgenomen naar de cao, zodat de nieuwe cao geen onderdeel meer uitmaakt van de arbeidsovereenkomst. De werknemers hebben dus geen recht meer op de loonsverhogingen die in de cao 2017-2019 zijn overeengekomen tussen de vakbonden en TLN.”
Het hof heeft het standpunt van FNV c.s. dat de werknemers geen afstand konden doen van hun recht op toekomstige loonsverhogingen verworpen:
“3.5.9. Volgens appellanten hebben de werknemers met het ondertekenen van de nieuwe arbeidsovereenkomsten geen afstand kunnen doen van hun recht op toekomstige loonsverhogingen. Het hof verwerpt dat standpunt. Uit het hiervoor aangehaalde Asklepios-arrest volgt dat de werknemers ook na de overgang van de onderneming recht zouden hebben gehad op alle in nieuwe versies van de cao opgenomen bepalingen, als zij niet hadden ingestemd met de nieuwe arbeidsovereenkomst. De vrijheid van ondernemerschap brengt mee dat IDL de mogelijkheid had om met de werknemers voor wat betreft toekomstige voorwaarden anders overeen te komen. Zij heeft dat gedaan en niet valt in te zien waarom IDL van die mogelijkheid geen gebruik heeft mogen maken (op de manier waarop IDL van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, zal het hof hierna nog nader ingaan). Appellanten lijken te betogen dat slechts een eenzijdige wijziging mogelijk is, maar het HvJ EU heeft ook een consensuele wijziging genoemd (zie randnummer 24 van het Asklepios-arrest: ‘consensueel of eenzijdig’).”
Naar het oordeel van het hof is geen sprake van strijd met de openbare orde en was er, uitgaande van een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden, sprake van welbewuste instemming van de werknemers:
“3.5.10. Appellanten hebben aangevoerd dat de rechtsbescherming van de werknemers bij overgang van onderneming van openbare orde is en dat de werknemers bij overgang van onderneming geen afstand kunnen doen van geldende arbeidsvoorwaarden wanneer dat in hun nadeel is. Het hof onderschrijft dat uitgangspunt, maar is van oordeel dat hiervan geen sprake is geweest. IDL heeft niet van de werknemers verlangd dat zij afstand deden van hun op het moment van overgang geldende rechten. IDL heeft immers laten weten dat zij de op de datum van overgang nog toekomstige loonsverhoging die in de toen geldende cao was vastgelegd (per 1 januari 2016) zou uitvoeren. Zij heeft die loonsverhoging ook daadwerkelijk toegepast. Dat betekent dat IDL de bestaande rechten van de werknemers heeft gehandhaafd, conform de bedoeling van de richtlijn. IDL wilde echter niet gebonden zijn aan voorwaarden die in een nieuwe cao zouden worden vastgelegd (de cao eindigde per 1 januari 2017). Zij mocht andere voorwaarden voor de toekomst met de werknemers overeenkomen, en de werknemers hebben daarmee ingestemd door een nieuwe arbeidsovereenkomst met IDL te sluiten. IDL is hierover ook steeds duidelijk geweest. Zij heeft zowel in haar informatie in aankondiging op de overgang van onderneming, als in de door haar aangeboden arbeidsovereenkomsten, duidelijk gemaakt dat zij niet gebonden wilde zijn aan loonsverhogingen in een nieuwe cao en dat loonsverhogingen in de toekomst afhankelijk zouden worden van de bedrijfsresultaten. Dat is niet in strijd met de openbare orde. Het HvJ EU heeft bij herhaling geoordeeld dat het doel van de richtlijn er enkel toe strekt om bestaande rechten van werknemers te handhaven, maar niet om loutere verwachtingen en hypothetische voordelen ten gevolge van toekomstige ontwikkelingen van collectieve overeenkomsten te beschermen (zie randnummer 18 van het Asklepios-arrest). Wellicht zijn de arbeidsvoorwaarden van de werknemers hierdoor verslechterd. Het hof kan dat niet vaststellen omdat partijen zich niet hebben uitgelaten over andere arbeidsvoorwaarden in de cao. Uitgaande van een verslechtering was welbewuste instemming van de werknemers nodig (zie HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570 CZ-arrest). Het hof is van oordeel dat daarvan sprake is geweest gelet op het duidelijke standpunt dat IDL hierover heeft ingenomen en aan de werknemers kenbaar heeft gemaakt. In ieder geval hebben appellanten onvoldoende aangevoerd om er van uit te gaan dat zij niet welbewust hebben ingestemd. Uit de wijze waarop de nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen leidt het hof niet af dat zij zich niet bewust waren van hetgeen waarmee zij instemden (zie ook hierna in 3.5.11).”
Aan het door [eiser 2] en [eiser 3] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ingenomen standpunt dat zij onder druk zijn gezet om de nieuwe arbeidsovereenkomst met IDL te ondertekenen heeft het hof om verschillende redenen geen consequenties verbonden:
“3.5.11. [eiser 2] en [eiser 3] hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij onder druk zijn gezet om de nieuwe arbeidsovereenkomst met IDL te ondertekenen. Het hof kan daar in dit hoger beroep geen consequenties aan verbinden om de volgende redenen.
In de eerste plaats is dit pas voor het eerst aangevoerd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. Dat is in strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel (artikel 347 lid 1 Rv). Op die regel zijn uitzonderingen mogelijk, maar appellanten hebben niet aangevoerd dat of waarom sprake is van zo’n uitzondering.
In de tweede plaats is aan dit standpunt geen rechtsgevolg verbonden. Appellanten hebben geen vernietiging gevorderd van de nieuwe arbeidsovereenkomst. Zij hebben ook niet aangevoerd dat de nieuwe arbeidsovereenkomst om deze reden vernietigbaar is. Appellanten hebben ook niet toegelicht op welke wijze dit nog van invloed moet of kan zijn op hun vorderingen. In dit verband is van belang dat IDL meerdere verweren heeft gevoerd tegen de vorderingen. Appellanten zijn op al die verweren nader ingegaan, maar zij hebben niet aangevoerd in welk verband (tegen welk verweer van IDL) deze opmerkingen van [eiser 2] en [eiser 3] moeten worden meegewogen door het hof. Appellanten hebben zich in hun processtukken beperkt tot het standpunt dat de nieuwe arbeidsovereenkomst in strijd is met de openbare orde. De daarop gegeven toelichting ziet steeds op de inhoud van de nieuwe arbeidsovereenkomst, niet op de wijze van totstandkoming. In ieder geval heeft IDL onvoldoende gelegenheid gehad om op dit volledig nieuwe standpunt te reageren. Hoewel het hof van oordeel is dat de door [eiser 2] en [eiser 3] geschetste gang van zaken volledig ingaat tegen het doel van de richtlijn [en] daarmee zelfs regelrecht in strijd is, is het hof van oordeel dat het in strijd zou zijn met een goede procesorde om dit argument nu nog van invloed te laten zijn op de uitkomst van dit hoger beroep.”
Het hof heeft vervolgens in rov. 3.5.12. geoordeeld dat voor zover FNV c.s. nog bedoelen dat de cao ook op grond van de nieuw gesloten arbeidsovereenkomsten nog steeds van toepassing is, dat standpunt faalt.
Het hof is in rov. 3.6. tot de slotsom gekomen dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Cassatieberoep
Bij procesinleiding van 28 februari 2023 hebben FNV c.s., tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 29 november 2022 (hierna: ‘het bestreden arrest’). IDL heeft een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het incidentele cassatieberoep van IDL is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep van FNV c.s. op enig onderdeel gegrond wordt bevonden. FNV c.s. hebben een verweerschrift in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. FNV c.s. hebben ten slotte een schriftelijke repliek, tevens houdende schriftelijke dupliek in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep ingediend.