Parket bij de Hoge Raad, 17-05-2024, ECLI:NL:PHR:2024:542, 23/01587
Parket bij de Hoge Raad, 17-05-2024, ECLI:NL:PHR:2024:542, 23/01587
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 17 mei 2024
- Datum publicatie
- 27 juni 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:542
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2025:322
- Zaaknummer
- 23/01587
Inhoudsindicatie
Ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW); bij natrekking in beginsel ongerechtvaardigde verrijking? verrijking?; vergoeding redelijk?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/01587
Zitting 17 mei 2024
CONCLUSIE
E.B. Rank-Berenschot
In de zaak
Glencore AG
eiseres tot cassatie
adv.: mr. B.M.H. Fleuren
tegen
1. AmTrust International Underwriters DAC
2. Liberty Mutual Surety Europe B.V.
3. North Sea Port Netherlands N.V.
verweersters in cassatie
adv.: mrs. J.W.M.K. Meijer en F.J.L. Kaptein
1 Inleiding
Eiseres wordt hierna verkort aangeduid als Glencore.
Verweerster onder 1 was voorheen bekend als N.V. Nationale Borg-Maatschappij en wordt in verband daarmede en omwille van de leesbaarheid verkort aangeduid als NB. Verweerster onder 2 is in het geding betrokken als rechtsopvolgster van NB en wordt in het vervolg om die reden mede begrepen in de aanduiding NB. Verweerster onder 3 stond voorheen bekend als N.V. Zeeland Seaports en wordt in verband daarmee en omwille van de leesbaarheid in het vervolg verkort aangeduid als ZSP. De verweersters in cassatie worden gezamenlijk aangeduid als NB c.s. (in vrouwelijk enkelvoud).
Deze zaak is de volgende loot aan de stam van het faillissement van de Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco) in 2011. Daags na de faillietverklaring hebben curatoren de aluminiumsmelterij stilgelegd, hetgeen onder meer tot gevolg had dat het nog in de ovens aanwezige vloeibare, aan Glencore verpande, aluminium is gestold. Na verwijzing (in HR 13 november 2020 ECLI:NL:HR:2020:1786) heeft het hof Den Haag vastgesteld dat het gestolde aluminium bestanddeel is geworden van en nagetrokken is door de ovens. Daarmee is het aluminium opgehouden roerende zaak te zijn, zodat het pandrecht van Glencore is tenietgegaan. Het gestolde aluminium viel als bestanddeel van de ovens wel onder de hypotheekrechten van NB c.s. Volgens Glencore is NB c.s. daardoor ongerechtvaardigd verrijkt. Het hof heeft Glencore’s vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking afgewezen.
Tegen deze afwijzing komt Glencore thans in cassatie op. Zij betoogt dat het hof heeft miskend dat in gevallen van natrekking in beginsel sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking. Daarnaast klaagt Glencore dat het hof ten onrechte heeft vastgesteld dat NB c.s. gelet op de context van de stolling van het aluminium en de waardedaling van het hypotheekobject niet is verrijkt. Ten slotte klaagt Glencore dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat schadevergoeding, gelet op de context en de voorzienbaarheid van de natrekking, niet redelijk zou zijn.
Mijns inziens blijft het oordeel van het hof dat er geen sprake is van een verrijking in stand. Dit oordeel kan zelfstandig de afwijzing van Glencore’s vordering uit ongerechtvaardigde verrijking dragen. Hoewel enkele klachten mijns inziens terecht zijn voorgesteld, zal de conclusie dus strekken tot verwerping.
2 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1
(i) Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe onder meer een aluminiumsmelterij (hierna: de elektrolysefabriek). Het aluminium werd geproduceerd door elektrolyse van aluinaarde. Aluinaarde werd bij een temperatuur van 900 tot 1.000 graden Celsius opgelost in vloeibaar kryoliet. Deze oplossing werd door middel van elektrolyse gesplitst, een proces waarbij onder andere vloeibaar aluminium vrijkomt.
(ii) Zalco was eigenaar van de elektrolysefabriek en van het perceel grond waarop de elektrolysefabriek was gebouwd (de ondergrond en het omliggende fabrieksterrein). In 2007 heeft Zalco het perceel grond verkocht en geleverd aan ZSP, onder voorbehoud van een recht van erfpacht en opstal. Dit betekende dat Zalco uit hoofde van het recht van opstal eigenaar bleef van de elektrolysefabriek en op grond van het recht van erfpacht gerechtigd bleef tot het gebruik van het terrein.
(iii) NB heeft aan Zalco een kredietfaciliteit verstrekt. Het in 2007 door NB verstrekte krediet van ongeveer € 20 miljoen was ongedekt. Nadat Zalco in 2009 financiële moeilijkheden kreeg, heeft NB een pandrecht bedongen en verkregen op de (aluminium)voorraden van Zalco. Daarnaast is ten behoeve van NB een eerste hypotheekrecht gevestigd op Zalco’s recht van erfpacht en opstal.
(iv) ZSP had een tweede hypotheekrecht op Zalco’s recht van erfpacht en opstal.
(v) Glencore heeft met de moeder- en een zustervennootschap van Zalco, BaseMet B.V. (hierna: BaseMet) en Panther Trading AG (hierna: Panther) een overeenkomst gesloten op grond waarvan Glencore aluinaarde leverde aan Zalco.
(vi) Ter verzekering van de vorderingen van Glencore op BaseMet en Panther heeft Zalco met een onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 20112, een eerste derdenpandrecht (hierna: het pandrecht) ten gunste van Glencore gevestigd op, kort gezegd, het aluminium waarvan Zalco eigenaar was of zou worden. Ten behoeve daarvan had NB haar pandrecht op dat (toekomstige) aluminium (hiervoor, 2.1-(iii)) prijsgegeven. In ruil daarvoor verkreeg NB een pandrecht op een door (een groepsmaatschappij van) Zalco aangehouden cashdepot van € 3 miljoen (hierna: het cashdepot).
(vii) Zalco is op 13 december 2011 in staat van faillissement verklaard.
(viii) Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond zich aluminium in vloeibare toestand in 427 van de in totaal 512 elektrolysebakken/-ovens (hierna: ovens) van de elektrolysefabriek. Kort na het uitspreken van het faillissement, in de periode van 16 tot en met 19 december 2011, hebben de curatoren van Zalco (hierna: de curatoren) het productieproces bij Zalco gefaseerd stilgelegd. Gedurende de periode van stillegging is aluminium uit 10 ovens getapt. Het vloeibare aluminium dat zich toen nog in de overige 417 ovens bevond, is gestold. Het gestolde aluminium wordt hierna ook aangeduid als: het aluminium.
(ix) Op 26 april 2012 hebben de curatoren Glencore op de voet van artikel 58 Faillissementswet (Fw) een termijn gesteld om haar pandrecht op het aluminium te executeren. Deze termijn liep af, na verlenging ervan door de rechter-commissaris in het faillissement van Zalco, op 10 september 2012.
(x) Op 11 juni 2012 is tussen de curatoren, ZSP, NB, UTB Holding en een derde een overeenkomst3 tot stand gekomen ter zake van de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco. In het kader van deze overeenkomst hebben NB en ZSP afstand gedaan van hun hypotheekrechten. Verder zijn het recht van erfpacht en opstal beëindigd. ZSP is daardoor onbezwaard eigenaar geworden van de elektrolysefabriek, terwijl het perceel waarop deze fabriek stond niet langer was bezwaard met beperkte rechten. In de overeenkomst is verder onder meer bepaald dat UTB Holding de elektrolysefabriek – waar zich op dat moment het aluminium bevond – volledig zal slopen en het gehele terrein zal saneren.
(xi) Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd het aluminium te gaan veilen. De door Glencore georganiseerde veiling was vastgesteld tegen 10 september 2012. NB c.s. heeft Glencore en de curatoren vervolgens in kort geding gedagvaard en gevorderd Glencore te verbieden om de executie van het aluminium voort te zetten. Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg deze vordering toegewezen. Bij beschikking van diezelfde dag heeft de rechter-commissaris in het faillissement van Zalco een verzoek van Glencore tot verdere verlenging van de aan haar gestelde termijn ex artikel 58 Fw tot executie van haar pandrecht (hiervoor, 2.1-(ix)) afgewezen.
(xii) Glencore heeft UTB Holding, ZSP en de curatoren in kort geding gedagvaard en gevorderd om UTB Holding te verbieden het aluminium uit de ovens te halen (althans als niet werd voldaan aan een aantal voorwaarden) en daarover te beschikken, en om UTB Holding, de curatoren en ZSP te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat Glencore het aluminium uit de ovens zou verwijderen. Bij vonnis van 11 september 20124 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg die vordering afgewezen, en een vordering van UTB Holding en ZSP tot opheffing van het door Glencore gelegde pandhoudersbeslag toegewezen.
(xiii) Bij overeenkomst van 19 oktober 2012 heeft UTB Holding het aluminium gekocht, althans het recht verworven om dit uit de ovens te verwijderen en de opbrengst te behouden, tegen betaling van een bedrag van € 5.125.000 aan ZSP en/of NB.
UTB Holding en/of UTB Industry B.V. heeft/hebben in het kader van de sloop van de elektrolysefabriek het aluminium uit de ovens laten verwijderen.
3 Procesverloop
Glencore heeft bij exploot van 10 december 2012 NB c.s., UTB c.s. en de curatoren gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam.
Glencore heeft (na eiswijziging) ten aanzien van NB c.s. en de andere gedaagden gevorderd – onder meer en voor zover in deze cassatieprocedure van belang – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht verklaart dat – samengevat – het aluminium door de stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek, en dat haar pandrecht op het aluminium niet is vervallen ten gevolge van deze stolling.Daarnaast heeft Glencore ten aanzien van ZSP en NB gevorderd, onder meer:
primair:
- verklaring voor recht dat zij elk onrechtmatig hebben gehandeld jegens Glencore door haar te belemmeren in de uitoefening van haar pandrecht op het aluminium en dat zij elk verplicht zijn de schade te vergoeden die Glencore daardoor heeft geleden; en
- hoofdelijke veroordeling van ZSP en NB (en UTB) tot vergoeding van bedoelde schade ad USD 16.459.200,- te vermeerderen met wettelijke rente;
subsidiair:
- verklaring voor recht dat zij elk ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van Glencore ten gevolge van natrekking van het aluminium; en
- veroordeling van ZSP en NB tot vergoeding van de ten gevolge van ongerechtvaardigde verrijking geleden schade ad USD 16.228.350,- respectievelijk EUR 3.000.000,-;
meer subsidiair:
- verklaring voor recht dat NB ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Glencore ten gevolge van natrekking van het aluminium; en
- veroordeling van NB tot vergoeding van de ten gevolge van ongerechtvaardigde verrijking geleden schade ad USD 16.228.350,-.5
Aan haar (meer) subsidiaire vorderingen, voor het geval dat geoordeeld mocht worden dat het aluminium bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek en daardoor dus het pandrecht verloren is gegaan, voert Glencore onder meer aan dat NB en ZSP in hun hoedanigheid van eerste en tweede hypotheekhouder als gevolg van de door die bestanddeelvorming volgens Glencore in waarde vermeerderde erfpacht- en opstalrechten, ongerechtvaardigd zijn verrijkt.6
NB c.s. heeft, evenals de overige gedaagden, verweer gevoerd.
Er hebben meerdere zittingen plaatsgevonden. Van deze zittingen is (verkort) proces-verbaal opgemaakt.78
Bij (eind)vonnis van 15 juli 20159 is de rechtbank, voor zover thans in cassatie van belang, tot het oordeel gekomen dat het aluminium ondanks de stolling een zelfstandige roerende zaak is gebleven en niet op basis van artikel 3:4 lid 2 BW een bestanddeel is gaan vormen van de ovens, en dat dit tot gevolg heeft dat geen hypotheekrecht van ZSP of NB op het aluminium is komen te rusten en dat Glencore haar pandrecht op het aluminium heeft behouden (rov. 4.4). Volgens de rechtbank heeft NB c.s. onrechtmatig jegens Glencore gehandeld door te (doen) verhinderen dat zij haar recht van parate executie zou uitoefenen. Zij heeft NB c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 5.000.000,- uit hoofde van schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 10 september 2012, met afwijzing van het meer of anders gevorderde (rov. 4.14-4.16 en dictum).10
In hoger beroep vóór verwijzing
Glencore is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Na wijziging van eis11 heeft zij gevorderd dat het hof, na (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis van 15 juli 2015 – onder meer en voor zover in cassatie van belang – haar oorspronkelijke vorderingen tegen ZSP en NB alsnog toewijst, met dien verstande dat het primair van ZSP en NB gevorderde, het subsidiair van ZSP gevorderde en het meer subsidiair van NB gevorderde in appel telkens een bedrag USD 7.825.499,40 beloopt.
NB c.s. heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld, met conclusie tot vernietiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van Glencore tot terugbetaling van hetgeen NB c.s. ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan Glencore heeft voldaan.
Op 16 april 2018 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
Bij eindarrest van 16 oktober 201812 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en voor zover thans van belang: - voor recht verklaard dat het aluminium door stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van het elektrolysefabrieksgebouw, en - NB en ZSP hoofdelijk veroordeeld USD 6.906.125,10 aan Glencore te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 september 2012.
Het hof heeft daartoe – samengevat en zover in deze cassatieprocedure van belang – als volgt geoordeeld.Het hof is van oordeel dat het aluminium zonder beschadiging van betekenis van de ovens kon worden afgescheiden. Het aluminium is daarmee geen bestanddeel van de ovens en/of de elektrolysefabriek geworden in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW (rov. 4.22). Het aluminium is nadat het in de ovens is gestold een roerende zaak gebleven. Dit heeft tot gevolg dat geen hypotheekrecht van ZSP of NB op het aluminium is komen te rusten, dat het aluminium evenmin is nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en dat het mogelijk is dat Glencore een pandrecht heeft op het aluminium, althans op een aandeel in het nieuw gevormde aluminium (rov. 4.23).Ten aanzien van het onrechtmatig handelen van NB c.s. jegens Glencore, doordat zij de executie van het pandrecht van Glencore hebben verhinderd, komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank en maakt het hof de overwegingen van de rechtbank tot de zijne (rov. 4.54-4.55). De aan NB c.s. toerekenbare schade beloopt USD 6.906.125,10 (rov. 4.85).
Het eerste cassatieberoep
Op het principale cassatieberoep van NB c.s. en het (deels) voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van Glencore heeft uw Raad bij arrest van 13 november 202013 in het principale en het incidentele cassatieberoep het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 oktober 2018 vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.
Uw Raad heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat het Amsterdamse hof niet, zoals art. 3:4 lid 2 BW vereist, heeft onderzocht (i) of sprake is van verbondenheid van het aluminium met de ovens (rov. 3.1.3) en (ii) of het aluminium niet kan worden afgescheiden zonder dat de fysieke gevolgen van de afscheiding van betekenis zijn (rov. 3.3.2-3.3.3), waarbij met de situatie dat de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn, redelijkerwijs moet worden gelijkgesteld de situatie waarin afscheiding zonder fysieke gevolgen van betekenis weliswaar technisch mogelijk is, maar daarmee in verhouding tot de waarde van de zaken onevenredig veel inspanningen of kosten zijn gemoeid (rov. 3.3.2). Daarbij heeft uw Raad opgemerkt dat de keuze van de wetgever voor het stelsel van art. 3:4 lid 2 BW onverlet laat dat de voormalig rechthebbende van een zaak die zijn eigendom door bestanddeelvorming verliest aan de eigenaar van de hoofdzaak, dan wel de voormalig beperkt gerechtigde die zijn beperkte recht op de zaak verliest door bestanddeelvorming, in voorkomend geval een vordering op de eigenaar van de hoofdzaak kan hebben op grond van onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking (rov. 3.3.2). Na verwijzing dient het hof Den Haag allereerst te onderzoeken of het gestolde aluminium met de ovens was verbonden. Indien dit komt vast te staan, dient het met inachtneming van de in rov. 3.3.2 gegeven maatstaf opnieuw te beoordelen of het aluminium op grond van art. 3:4 lid 2 BW bestanddeel is geworden van de ovens of de elektrolysefabriek, aldus uw Raad (rov. 3.7).14
Bij brief van 27 januari 202215 heeft Glencore de Hoge Raad verzocht op de voet van art. 31 Rv een kennelijke (schrijf)fout in rov. 3.1.3 van het arrest van 13 november 2020 te herstellen.16 Bij brief van 17 februari 2022 heeft de Hoge Raad meegedeeld geen aanleiding te zien voor inwilliging van het verzoek tot het wijzen van een herstelarrest omdat er naar zijn oordeel geen sprake is van een misslag in de tekst van het arrest.17
De procedure na cassatie en verwijzing
Bij exploot van 25 november 2020 heeft Glencore NB c.s. opgeroepen teneinde voort te procederen.
Het hof Den Haag (hierna ook: het verwijzingshof) heeft de zaak gevoegd behandeld met de eveneens na cassatie naar dit hof verwezen procedure tussen Glencore en UTB Holding.18
Glencore en NB c.s. hebben ieder een memorie na verwijzing genomen.
Op 1 februari 2022 hebben partijen de zaken doen bepleiten door hun advocaten, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Bij arrest van 24 januari 2023, aangevuld bij beslissing ex art. 32 Rv van 18 april 202319 (beide uitspraken tezamen hierna ook: het bestreden arrest), heeft het hof Den Haag – voor zover in deze cassatieprocedure van belang – het vonnis van 15 juli 2015 voor zover gewezen tussen Glencore en NB c.s. vernietigd en de vorderingen van Glencore afgewezen.
Het hof heeft daartoe in de eerste plaats geoordeeld dat het aluminium in de ovens bestanddeel is geworden van de ovens (ex art. 3:4 lid 2 BW), zodat Glencore op het in de ovens gestolde aluminium geen pandrecht meer had doordat dit pandrecht als gevolg van de natrekking van het aluminium door de ovens was tenietgegaan (rov. 4.3.28). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
Voor zover in cassatie van belang is verwijzingshof ter onderbouwing van dit oordeel ingegaan op de mogelijkheid om het aluminium in vaste vorm uit de ovens te verwijderen:
“4.3.3. Tussen partijen is het volgende niet in geschil. Ter voorbereiding van het uitnemen van de aluminium plakken in het kader van de uitneemproef heeft het team van Glencore eerst in alle ovens sleuven gebikt tussen de zijwanden van de ovens en het aluminium, waar zich (ook) badmateriaal bevond. Vervolgens is, ook ter voorbereiding, van drie van de vier plakken een strook aluminium van enige centimeters weggelanst. Bij het uitnemen van de plakken aluminium moesten zware kranen worden gebruikt, met steeds een (veel) grotere trekkracht dan het eigen gewicht van de aluminium plakken. Bij gelegenheid werden die kranen pulserend gebruikt. De aluminium plakken trokken daarbij krom. Bij het uitnemen kwamen brokken kathodevloer en/of wand en/of talud los te liggen, sommige stukken kathodemateriaal bleven aan het uitgetrokken aluminium zitten.
Al deze omstandigheden bewijzen volgens UTB Holding en NB c.s. dat het uitnemen van de plakken aluminium (inclusief voorbereidende werkzaamheden) beschadiging van betekenis heeft toegebracht aan het aluminium en/of de ovens. Daarom moet volgens hen worden aangenomen dat dit bij de ovens die niet in de uitneemproef waren betrokken niet anders zou zijn.
Glencore stelt hiertegenover dat van beschadiging van betekenis bij verwijdering van het gestolde aluminium uit de ovens geen sprake is, om verschillende redenen:
a. Het gestolde badmateriaal vormde geen bestanddeel van het aluminium en/of de ovens, althans het verwijderen ervan leverde geen beschadiging van betekenis op aan de ovens en/of het aluminium.
b. De (geringe) waarneembare beschadigingen aan het kathodemateriaal waren niet het gevolg van het uitnemen (of de voorbereidende werkzaamheden daarvoor), maar waren al ontstaan in het daaraan voorafgaande productieproces en tijdens het afkoelen van de ovens nadat deze in december 2011 waren uitgezet.
c. Niet-geërodeerde kathode zijwanden zijn niet weggebikt.
d. De beschadigingen aan het kathodemateriaal zijn niet van betekenis omdat ze van betrekkelijke/geringe omvang zijn, en omdat eventueel wegbikken van reeds geërodeerd kathodemateriaal eenvoudig niet kan worden aangemerkt als toebrengen van beschadiging: dat materiaal was al waardeloos.
e. Het weglansen van de aluminium stroken diende er niet toe om een bestaande verbinding te verbreken, maar om het aluminium zodanig te verkleinen dat het binnen de randen van het stalen chassis van de oven paste en daaruit kon worden getild.
f. De B-ovens die zijn gebruikt voor de uitneemproef zijn niet representatief: de gemiddelde B-oven was minder lang in gebruik en zou wanneer het aluminium daaruit zou zijn gehaald conform de methode van de uitneemproef, geen of minder beschadiging hebben laten zien.
Het hof oordeelt hierover als volgt. Glencore heeft niet of althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat uit de zijranden niet alleen badmateriaal is weggebikt maar ook kathodemateriaal en/of dat kathodemateriaal is losgetrokken. Het feit dat na het wegnemen van het aluminium op verschillende plaatsen substantiële hoeveelheden kathodemateriaal los lag of ontbrak in zijwanden en bodems, bewijst dat in genoegzame mate. De enkele omstandigheid dat het kathodemateriaal wellicht reeds was beschadigd door het voorgaande gebruik (hiervoor, 4.3.5 sub b) maakt dat niet anders. Het gaat erom dat kathodemateriaal, in scheuren en spleten gepenetreerd met vloeibaar aluminium dat vervolgens na het uitzetten van de ovens is gestold, is weggebikt en/of, bij het uittillen van het aluminium, losgetrokken. Dat de schade aan en het losraken van het kathodemateriaal niet uitsluitend was veroorzaakt door het normale productieproces maar deels ook (van betekenis) door het wegbikken en uitnemen, heeft Glencore onvoldoende gemotiveerd betwist. Of het badmateriaal wel of geen bestanddeel was van de ovens (hiervoor, 4.3.5 sub a) is in dit verband irrelevant.
Dat het fotomateriaal waarop Glencore zich beroept ter onderbouwing van haar betwisting dat kathode zijwanden zijn weggebikt, (een deel van) één gave kathode zijwand laat zien (hiervoor, 4.3.5 sub c) laat onverlet dat de overige vijftien zijwanden, althans een groot aandeel in de zijwanden van de uitneemproef, wel geërodeerd waren (waardoor er aluminium in heeft kunnen penetreren en deze zijwanden dus (gedeeltelijk) zijn weggebikt en/of losgetrokken bij het verwijderen van de aluminiumplakken).
Tussen partijen is niet in geschil dat elk van de vier ovens van de uitneemproef reparatie dan wel gedeeltelijke vervanging van kathodeblokken en/of zijwanden en/of ramming paste behoefde alvorens eventueel weer in gebruik te kunnen worden genomen. Het foto- en filmmateriaal van de vier ovens na verwijdering van het aluminium (zie voor de foto’s onder meer memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel NB c.s. 241-251) laat in elk van de ovens losliggend kathodemateriaal zien, in enkele ovens in zeer substantiële mate, maar in elk van de ovens in elk geval in fysieke zin niet betekenisloos. Dat het geërodeerde kathodemateriaal als (economisch) waardeloos moet worden beschouwd, zoals Glencore heeft gesteld, is hiervoor irrelevant. Zoals hiervoor overwogen (vlg. 2.25), is het irrelevant wat de door de afscheiding veroorzaakte vermogensrechtelijke gevolgen zijn. Ook de eventuele mogelijkheid om na de afscheiding de beschadiging te herstellen, speelt geen rol. Hiermee verwerpt het hof het hiervoor in 4.3.5 sub d genoemde argument van Glencore.
Het maakt niet uit of het weglansen van de aluminium stroken er niet toe diende om bestaande verbindingen te verbreken (hiervoor, 4.3.5 sub e). Het aluminium was - zoals hiervoor overwogen - met de ovens verbonden, en moest deels worden weggelanst om uit de ovens te worden verwijderd. Anders dan Glencore betoogt, volgt hieruit dat de gestolde aluminium plakken niet in hun geheel uit de ovens zijn verwijderd. Het afscheiden van het aluminium van de oven door middel van weglansen van (telkens) een strook van de aluminiumplakken had daarmee dus (ook) fysieke gevolgen van betekenis voor het aluminium.
Al met al wijzen de hiervoor genoemde omstandigheden - wegbikken van kathodemateriaal, weglansen van aluminium rand, kromtrekken van het aluminium, losraken en worden meegetrokken van kathodemateriaal - op beschadiging van betekenis van het aluminium en/of de ovens ten gevolge van het uitnemen. Dat niet elk element zich steeds bij elk van de vier ovens voordeed en/of in gelijke mate maakt dit niet anders. Glencore heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat dit uitnemen beschadigingen van betekenis heeft veroorzaakt. De beschadigingen zijn zodanig dat moet worden aangenomen dat deze zich bij alle ovens zouden hebben voorgedaan, indien met de door Glencore voorgestane methode het aluminium zou zijn uitgenomen. Hieraan doet niet af de stelling van Glencore dat de B-ovens die in de uitneemproefwaren betrokken al langer in gebruik waren dan de gemiddelde B-ovens (hiervoor, 4.3.5 sub f). Glencore heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat beschadigingen van betekenis zich ook bij de andere (gemiddelde) B-ovens zouden hebben voorgedaan.”
In de tweede plaats heeft het verwijzingshof met betrekking tot de subsidiair door Glencore gestelde ongerechtvaardigde verrijking van NB c.s. vooropgesteld dat de stelplicht en bewijslast ter zake op Glencore rusten (rov. 4.1.15).
Vervolgens is het verwijzingshof tot het oordeel gekomen dat NB c.s. niet ongerechtvaardigd is verrijkt. Aan dit oordeel heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd:
“4.4. Heeft de bestanddeelvorming NB c.s. ongerechtvaardigd verrijkt?
Zoals hiervoor (2.1920) overwogen voert Glencore als subsidiaire grondslag voor haar aanspraken aan – voor het geval dat zou moeten worden aangenomen dat het aluminium is nagetrokken, waarvan het hof blijkens het hiervoor overwogene uitgaat – dat NB en/of ZSP ongerechtvaardigd is verrijkt door de natrekking van het aluminium door de ovens. Glencore stelt dat door deze natrekking het onderpand voor haar financiering, bestaande uit het (nadien door natrekking teniet gegane) pandrecht op het aluminium, in waarde is verminderd met de (opbrengst)waarde van het aluminium, en dat door diezelfde oorzaak de waarde van de hypotheekrechten van NB en/of ZSP op het erfpacht- en opstalrecht van Zalco met betrekking tot het fabrieksterrein (hiervoor, 3.3-3.421) met dezelfde waarde zijn toegenomen en dat NB c.s. daardoor dus is verrijkt. Daarvoor bestaat volgens Glencore geen rechtvaardiging en het is volgens haar daarom redelijk dat NB c.s. de desbetreffende waarde (haar schade) aan haar vergoedt (artikel 6:212 BW).
NB c.s. betwist dat zij is verrijkt in de zin van artikel 6:212 BW omdat hun hypotheekrechten op het erfpacht- en opstalrecht met betrekking tot het fabrieksterrein als geheel per saldo een negatieve waarde vertegenwoordigden ten gevolge van de canonverplichting en -achterstand die erop drukte, die door de natrekking van het aluminium niet positief werd.
NB c.s. voert hiertoe onder meer het volgende aan. Bij de vraag of sprake is van verrijking moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, ook het nadeel dat een partij lijdt (memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel, 9.12). In eerste aanleg had NB c.s. in dit verband al aangevoerd dat het faillissement van Zalco (en haar zustervennootschappen) NB aanzienlijke schade had opgeleverd (conclusie van antwoord, 4.123) (terwijl volgens haar ZSP als (slechts) tweede hypotheekhouder überhaupt niet was verrijkt in verband met de onderdekking voor de eerste hypotheek van NB (pleidooi, 51)). In haar memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel, 9.33/9.35, noemt NB c.s. in het bijzonder de beschadiging van de ovens ten gevolge van de stolling van het aluminium. Bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota, 50-53) heeft NB c.s. deze argumentatie verder uitgewerkt. Zij heeft erop gewezen dat de financiers van Zalco medio januari 2010 het terrein als voldoende onderpand beschouwden voor een financiering van € 42 miljoen. Zalco zelf waardeerde haar opstallen, grond en machinerie per (lees, gelet op de inhoud van productie 126 waarnaar NB c.s. verwijst:) 31 december 2010 op € 84.279.110. NB c.s. heeft gesteld dat deze waarde (per dat moment) realistisch was, terwijl na de stolling van het aluminium de waarde van het terrein aanzienlijk lager was geworden, te weten € 15 miljoen. NB c.s. heeft erop gewezen dat de partij die in de eerste maanden van het faillissement van Zalco overwoog om het terrein voor dat bedrag te kopen, niet bereid was om de achterstallige canon en de saneringskosten voor haar rekening te nemen. Per saldo, met inachtneming van die posten, was volgens NB c.s. toen zelfs sprake van een negatieve waarde van het terrein (zie onder meer conclusie van antwoord, 5.9).
Bij pleidooi na verwijzing (pleitnota I22, 12-13) heeft Glencore in reactie hierop gesteld dat NB c.s. de gevolgen van het faillissement (of het beëindigen van het elektrolysebedrijf) van Zalco enerzijds en de gevolgen van de stolling van het aluminium voor de bruikbaarheid van de ovens anderzijds – welke gevolgen er volgens Glencore niet waren –, ten onrechte door elkaar haalt. Het hof volgt Glencore hierin niet. In de eerste plaats gaat het hof ervan uit dat het proces van stolling wel degelijk tot schade aan de ovens heeft geleid (hiervoor 4.3.3-4.3.10). Los hiervan is naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd om voor beantwoording van de vraag of NB c.s. is verrijkt niet slechts te kijken naar het enkele proces van stolling van het aluminium, maar breder ook naar de context waarin dit plaatsvond. Die context was het faillissement van Zalco, waarin werd besloten de productie stil te leggen, wat naar algemene ervaringsregels een snelle en omvangrijke vermindering van de going-concernwaarde van de onderneming en daarmee de fabriek (het erfpachts- en opstalrecht) waarschijnlijk maakte. Dit risico heeft zich ook verwezenlijkt. De stolling van het aluminium maakte van dit proces rechtstreeks onderdeel uit.
In het licht van het voorgaande heeft Glencore onvoldoende onderbouwd dat NB c.s. is verrijkt gelet op deze waardedaling (van het gehele onderpand van NB c.s.) die de waarde van het
aluminium (op zichzelf beschouwd) oversteeg. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de hier bedoelde context/waardedaling nochtans in onvoldoende rechtstreeks verband stond met de natrekking van het aluminium als zodanig om in het kader van de verrijkingsvraag daarmee in verrekening te worden gebracht, maakt deze context naar het oordeel van het hof in elk geval dat afdracht van de verrijking, in weerwil van die context (een grotere verarming), niet redelijk zou zijn. De verarming van Glencore ten gevolge van de natrekking van het aluminium maakt dit niet anders. Glencore was (derden)pandhoudster van een zich steeds vernieuwende voorraad aluminium. Dat pandrecht kon (steeds) verloren gaan, door (geoorloofde) vervreemding van die voorraad dan wel anderszins. Stilvallen of -leggen van ovens en daardoor natrekking van het zich daarin bevindende aluminium (en daardoor ook verloren gaan van pandrecht) moest voor Glencore in algemene zin voorzienbaar zijn.
Glencore stelt aanvullend dat NB ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij én is verrijkt doordat het aluminium onder het bereik is gekomen van het erfpachts- en opstalrecht waarop zij een hypotheek had (en (indirect) heeft meegedeeld in de opbrengst) én verhaal kan of heeft kunnen nemen op het cashdepot (hiervoor, 2.623), welke laatstbedoelde verhaalspositie zij juist had verkregen als tegenprestatie voor het prijsgeven van haar eigen pandrecht op het aluminium. Dit cashdepot had Glencore nota bene zelf gefinancierd, zo stelt zij, juist met het oog op het verkrijgen van een eigen (eerste) pandrecht op het aluminium.
Ook deze grondslag van de vordering van Glencore is ondeugdelijk. NB had haar aanspraak op het cashdepot verkregen toen nog helemaal geen sprake was van natrekking van het aluminium door de ovens. Zij was ook geen partij bij de (gestelde) financiering van het cashdepot door Glencore. Er is dus geen enkele grondslag om het verhaal dat NB op het cashdepot kan of kon nemen te kwalificeren als ongerechtvaardigde verrijking ten koste van Glencore.”
Het tweede cassatieberoep
Tegen dit (aangevulde) arrest heeft Glencore – tijdig24 – cassatieberoep ingesteld. NB c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Glencore heeft gerepliceerd en NB c.s. heeft gedupliceerd.