Parket bij de Hoge Raad, 17-05-2024, ECLI:NL:PHR:2024:545, 23/01624

Onder het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht was een werkgever bij opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid in beginsel geen ontslagvergoeding verschuldigd¹¹. Dit is ingrijpend veranderd met de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz). Een werknemer heeft sindsdien op de voet van art. 7:673 BW in beginsel recht op een transitievergoeding indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Sinds de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans per 1 januari 2020 bestaat dit recht al vanaf de eerste dag van het dienstverband en niet pas nadat een arbeidsovereenkomst 24 maanden heeft geduurd, zoals aanvankelijk in de wet stond¹². De duur van het dienstverband is nu nog wel relevant voor de hoogte van de vergoeding, maar niet voor het recht daarop.

De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar ander betaald werk te vergemakkelijken¹³, maar hoeft voor dat laatste niet door de werknemer te worden gebruikt¹⁴. Er bestaat ook recht op een transitievergoeding als het dienstverband wordt opgezegd vlak voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer¹⁵.

Vanuit werkgevers wordt het in veel gevallen onrechtvaardig gevonden dat zij een transitievergoeding moeten betalen bij opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, omdat dit tot cumulatie van financiële verplichtingen leidt bij langdurig zieke werknemers. Werkgevers hebben voorafgaand aan die opzegging immers normaalgesproken al twee jaar loon doorbetaald en kosten gemaakt gericht op de re-integratie¹⁷. Onder meer om betaling van de transitievergoeding te voorkomen bij opzegging van dergelijke werknemers, kozen werkgevers er nogal eens voor om dienstverbanden met langdurig arbeidsongeschikte werknemers niet te beëindigen – ondanks de bevoegdheid om dat wel te doen. Er ontstaat dan een zogenoemd ‘slapend dienstverband’, dat de werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid ondanks de bevoegdheid daartoe niet opzegt en waarbij geen loon meer wordt betaald¹⁸. De betreffende werknemers lopen dan een transitievergoeding mis.

De Wet compensatieregeling transitievergoeding (Wct) van 11 juli 2018¹⁹, die per 1 april 2020 (grotendeels) in werking is getreden²⁰, komt aan deze bezwaren tegemoet door de belangrijkste beweegreden voor werkgevers weg te nemen om dienstverbanden na twee jaar arbeidsongeschiktheid slapend te houden²¹. De Wct voorziet in compensatie voor werkgevers die na beëindiging van een dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waaronder begrepen een beëindiging met wederzijds goedvinden, een transitievergoeding hebben betaald, om te voorkomen dat de kosten van loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid cumuleren met die van de transitievergoeding²². Hiermee is beoogd een einde te maken aan slapende dienstverbanden²³.

De met de Wct geïntroduceerde compensatieregeling in art. 7:673e BW, die problematisch is²⁴, is nader uitgewerkt in de Regeling compensatie transitievergoeding²⁵. Een aanspraak op compensatie is mogelijk voor arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 zijn geëindigd²⁶. De compensatie komt ten laste van het Arbeidsongeschiktheidsfonds (Aof) en wordt aan werkgevers verstrekt door het UWV. De compensatie wordt gedekt uit de Aof-premie, die ten laste komt van de werkgevers²⁷. In art. 7:673e lid 1 BW staat de grondslag voor toekenning van compensatie voor de door de werkgever betaalde transitievergoeding bij beëindiging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid met de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voor het recht op compensatie: de werkgever was in verband met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:673 BW een transitievergoeding verschuldigd en de arbeidsovereenkomst is beëindigd na de wachttijd van doorgaans twee jaar ex art. 7:670 lid 1 onder a jo. lid 11, omdat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten. ‘Als aan deze voorwaarden is voldaan, verstrekt het Uwv op verzoek van de werkgever een compensatie. Het eerste lid ziet dus op de voorwaarden op grond waarvan het Uwv compensatie verstrekt’, aldus rov. 7.3.1 van de uitspraak van 1 juni 2022 van het CRvB²⁸. In dezelfde uitspraak leert de CRvB dat het tweede lid van art. 7:673e BW een aantal beperkingen stelt aan de hoogte van de compensatie – voor zover hier van belang: gemaximeerd op het bedrag aan transitievergoeding dat de werkgever verschuldigd zou zijn bij beëindiging op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar ex art. 7:670 lid 1 onder a BW, een maximeringsbepaling (rov. 7.3.2). Er gelden dus twee belangrijke beperkingen voor compensatie: niet in aanmerking komt het door de werknemer tijdens een loonsanctie opgebouwde deel van de transitievergoeding en er geldt een maximering tot het bedrag aan transactievergoeding dat de werkgever verschuldigd is of zou zijn na het verstrijken van de eerste twee ziektejaren²⁹. De compensatie mag dus niet hoger uitvallen doordat de werkgever het dienstverband onnodig langer dan twee jaar laat voortduren.

De Hoge Raad heeft in de prejudiciële Xella-beslissing uit november 2019 aangegeven dat met de Wct beoogd is een einde te maken aan slapende dienstverbanden en beslist dat de compensatieregeling en de voor invoering daarvan in de wetsgeschiedenis gegeven redenen meebrengen dat als norm van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW geldt dat een slapend dienstverband in beginsel behoort te worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Dat impliceert ook dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend (rov. 2.7.2).

Rov. 2.7.3 vervolgt dat wanneer is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3 onder b BW voor beëindiging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (hierna ook: de ‘b-grond’), als uitgangspunt geldt dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding (het Xella-voorstel)³². De vergoeding die een werkgever op grond van de Xella-norm verschuldigd is, wordt de Xella-vergoeding genoemd³³. Inmiddels is ook uitgemaakt dat een werkgever niet handelt als goed werkgever als hij alleen bereid is een Xella-voorstel te aanvaarden als de werknemer hem finale kwijting verleent voor mogelijke andere aanspraken³⁴. Nadere voorwaarden stellen aan aanvaarding van een Xella-voorstel lijkt zodoende niet mogelijk³⁵.

Een uitzondering hierop wordt aangenomen in geval van een gerechtvaardigd belang voor de werkgever bij instandhouding van het dienstverband. Te denken valt aan reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer, maar niet de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat het beëindigingsvoorstel wordt gedaan bijna met pensioen gaat³⁶. Beoordeling van een beroep op deze uitzondering moet gebeuren naar het moment dat de werknemer het Xella-voorstel doet. Pas wanneer de werknemer zo’n voorstel doet, kan de werkgever immers uit hoofde van goed werkgeverschap gehouden zijn daarmee in te stemmen. Bij de beoordeling of de werkgever op het moment van zo’n voorstel een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsverhouding dienen ook, voor zover van belang, feiten en omstandigheden te worden betrokken die zich voor of na dat moment hebben voorgedaan³⁷.

In de [...1]-uitspraak en de ESD-SIC-beschikking uit 2022, beide al aangehaald, zijn de personele en temporele reikwijdte van de Xella-norm vervolgens nader verduidelijkt. In [...1] was de vraag of de Xella-norm ook van toepassing is op (semi-)diepslapers³⁸. Antwoord: ja, omdat een werkgever ook in die gevallen aanspraak kan maken op compensatie volgens art. 7:673e BW onder de in die bepaling genoemde voorwaarden (rov. 3.2.3-3.2.5). Het moment waarop de werkgever ontslagbevoegdheid krijgt doet dus niet ter zake voor een aanspraak op de Wct: alleen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zelf op of na 1 juli 2015 is relevant³⁹.

De voor onze zaak met name relevante ESD-SIC-beschikking gaat over de temporele reikwijdte van de Xella-norm. In ESD-SIC had de werkgever in de periode voorafgaand aan de Xella-beslissing geweigerd om in te stemmen met een door een werknemer gedaan voorstel dat materieel op een Xella-voorstel neerkwam, terwijl de arbeidsovereenkomst later dat jaar zonder toekenning van een vergoeding van rechtswege eindigde wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. De werkgever wilde wel meewerken aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, maar niet onder toekenning van een transitievergoeding.

In ESD-SIC is in rov. 4.2 verduidelijkt dat de Xella-norm erop berust dat de werkgever aanspraak kan maken op compensatie van de te betalen transitievergoeding volgens art. 7:673e BW. Een werkgever heeft daarom in beginsel geen redelijk belang bij voortduring van de arbeidsovereenkomst⁴⁰. Bij het gegeven dat de Xella-norm berust op een wettelijke aanspraak op compensatie, past volgens de Hoge Raad dat deze norm geldt vanaf het moment waarop werkgevers ervan konden uitgaan dat die aanspraak er ook echt zou komen. Vanaf dat moment kon van hen redelijkerwijs worden verwacht dat zij hun gedrag daarop afstemden. Hoewel al ruim voordien sprake was van een daartoe strekkend voornemen⁴¹, is dat moment door de Hoge Raad bepaald op de dag van publicatie van de Wct in het Staatsblad op 20 juli 2018, aldus rov. 4.3 van de ESD-SIC-beschikking. De Xella-norm ziet zodoende op voorstellen van een werknemer gedaan op of na 20 juli 2018, zoals ook in [...1] is bevestigd, rov. 3.2.4. Dat aan de compensatieregeling terugwerkende kracht is verleend tot 1 juli 2015 maakt dit niet anders. Daarmee heeft de wetgever niets anders voor ogen gehad dan dat ook werkgevers die voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wct een (transitie)vergoeding hebben betaald, voor compensatie in aanmerking kunnen komen, zo opnieuw rov. 4.3 van de ESD-SIC-beschikking.

De Xella-norm is gefundeerd op een wettelijke aanspraak op compensatie volgens de Wct. Aan de strekking dat de geboden compensatie cumulatie van ontslag- en ziekteloonkosten voorkomt, wordt recht gedaan doordat de Xella-vergoeding niet meer hoeft te bedragen dan het bedrag dat aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging na twee jaar ziekte⁴⁴. Voor de berekening van de hoogte van de Xella-vergoeding wordt dus aangeknoopt bij het moment waarop de werkgever bevoegd wordt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dat is hetzelfde moment waarop de Xella-verplichting ontstaat, namelijk als is voldaan aan de vereisten voor de ‘b-grond’. Je zou kunnen zeggen dat de Xella-vergoeding juridisch van kleur verschiet wanneer een werkgever niet instemt met een Xella-voorstel van de werknemer als wel aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. De werkgever schendt dan de Xella-norm en dat kan grond zijn voor schadeplichtigheid (in de vorm van vervangende schadevergoeding ter hoogte van de misgelopen vergoeding die zou zijn verkregen als wel ‘Xella-conform’ zou zijn gehandeld door de werkgever, zie ook s.t. werkgever 48 in fine en 49) wegens tekortschieten in de vorm van niet handelen als goed werkgever⁴⁵. Omstandigheden die zich nadien voordoen, kunnen daaraan niet afdoen, zoals het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer.

Uit de Xella-beslissing volgt dat niet moet worden aangesloten bij het bedrag dat de werkgever volgens de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. Er kan verschil bestaan tussen de hoogte van de Xella-vergoeding en de via het UWV ontvangen compensatie. Het UWV knoopt namelijk aan bij het moment waarop de (niet-verlengde) wachttijd is verstreken, zo volgt uit art. 7:673e lid 2 BW: de compensatie is gelimiteerd tot de transitievergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd zou zijn bij beëindiging op de dag na het verstrijken van de reguliere wachttijd van twee jaar ziekte. Laat de werkgever de arbeidsovereenkomst nog doorlopen nadat die wachttijd is verstreken (wat nodig kan zijn omdat nog niet is voldaan aan de andere voorwaarden voor opzegging), dan loopt de werkgever het risico dat een hogere vergoeding aan de werknemer verschuldigd is dan waarvoor hij door het UWV wordt gecompenseerd.

De Xella-vergoeding is ook niet hetzelfde als de wettelijke transitievergoeding uit art. 7:673 BW, alleen al niet omdat voor de hoogte van de Xella-vergoeding wordt aangesloten bij het moment waarop de werkgever bevoegd is de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daarmee wordt de vergoeding immers gefixeerd op een tijdstip dat losstaat van het daadwerkelijke moment van beëindiging, terwijl de hoogte van de wettelijke transitievergoeding afhankelijk is van de duur van het dienstverband. Daarom is van een via art. 7:611 BW werkende 7:673 BW-vergoeding geen sprake. De Xella-vergoeding is een gefixeerde jurisprudentiële vergoeding die een (gedeeltelijk) gecompenseerde goed werkgever aan zijn werknemer dient mee te geven bij beëindiging van het dienstverband⁴⁶.

Een open vraag is nog of een werkgever ook niet als goed werkgever handelt wanneer hij vanaf 20 juli 2018 niet uit zichzelf terugkomt op een voor die datum gedaan voorstel van een slapende-dienstverbander en dat (opnieuw) in behandeling neemt. In ESD-SIC rov. 2.1-2.2 en 4.4 werd de werkgever niet schadeplichtig geoordeeld wegens schending van de Xella-norm, omdat hij niet gehouden was om vóór 20 juli 2018 in te stemmen met een voor die datum gedaan voorstel van de werknemer. In die zaak is niet uitgemaakt of de werkgever daarop vervolgens na die datum had behoren terug te komen; dat speelde in die zaak ook niet, omdat het om een werknemer ging wiens arbeidsovereenkomst al vóór 20 juli 2018 was geëindigd door pensionering.

Literatuur en lagere rechtspraak is verdeeld over de vraag of een dergelijke plicht tot actieve benadering door werkgevers van nog in dienst zijnde slapers bestaat na 20 juli 2018 die al eerder een materieel Xella-voorstel hadden gedaan. Verwant daarmee is de ook nog open vraag of een werkgever gehouden is om werknemers die geen Xella-voorstel doen of hebben gedaan rond het slapend worden van hun dienstverband nu (ik bedoel: na 20 juli 2018) actief te informeren over de Xella-norm. Die laatste kwestie lijkt er voor onze zaak minder toe te doen, omdat werknemer in onze zaak voorafgaand aan 20 juli 2018 wel een voorstel heeft gedaan tot beëindiging dat materieel neerkomt op een Xella-voorstel, maar ik bespreek niettemin hoe het veld dit ziet.

Verschillende auteurs zien in de Xella-beslissing geen verplichting voor werkgevers tot het actief benaderen en informeren van werknemers over hun rechtspositie rond het slapend worden van hun dienstverband⁴⁹. Hufman en Frikkee zien in de Xella-beslissing juist een aanwijzing dat zo’n verplichting niet bestaat, omdat daarin goed werkgeverschap wordt geplaatst in de sleutel van aanvaarding van een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een slapend dienstverband⁵⁰. Ook Dekker en ’t Mannetje menen dat een informatieplicht van de werkgever wel erg ver zou gaan⁵¹.

Besselink wijst op de Victoria-beschikking als mogelijk aanknopingspunt dat er (ook) bij de beëindiging van slapende dienstverbanden geen informatieplicht rust op de werkgever⁵². Uit Victoria volgt dat de norm van goedwerkgeverschap bij gedeeltelijke beëindiging pas in zicht komt als er sprake is van een daartoe strekkend voorstel van de werknemer⁵³. Zodoende is het initiatief bij de werknemer gelegd tot gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en is geen sprake van een informatieplicht gebaseerd op goed werkgeverschap⁵⁴.

Houweling, Bouwens, Besselink, Dop en Vermulst achten het daarentegen wel verdedigbaar dat goed werkgeverschap een actieve benaderplicht meebrengt voor werkgevers hier⁵⁵.

Volgens Houweling volgt uit ESD-SIC en [...1] dat het moet gaan om voorstellen van werknemers vanaf 20 juli 2018, hetgeen strikt genomen betekent dat een werknemer die voor die datum heeft ‘gepiept’, dat daarna opnieuw zal moeten doen om aanspraak te kunnen maken op de Xella-vergoeding. Hij acht evenwel denkbaar dat uit de goed werkgeverschapsnorm volgt dat vanaf 20 juli 2018 ook al eerder gedane voorstellen van werknemers opnieuw in behandeling moeten worden genomen en dat werkgevers daar overeenkomstig de Xella-norm op moeten responderen⁵⁶. Bouwens vindt dat ook. Onder verwijzing naar het bestreden arrest in onze zaak merkt hij in zijn al aangehaalde NJ-noot onder ESD-SIC op dat een werknemer volgens hem niet opnieuw de wens kenbaar hoeft te maken om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen om de Xella-plicht te activeren. Hij meent dat, voor zover de arbeidsovereenkomst op 20 juli 2018 nog niet op andere wijze is geëindigd, de werkgever vanaf die datum gehouden is een eerder gedaan voorstel van de werknemer alsnog te honoreren.

Houweling gaat nog verder: volgens hem dienen werkgevers ook ongevraagd proactief werknemers die het betreft te informeren over de Xella-norm, omdat in de Xella-beslissing de nadruk ligt op het doel van de Wct, namelijk slapende dienstverbanden beëindigen⁵⁷. Er ontstaan volgens hem dan twee verschillende 611-aansprakelijkheidsgronden: schending van de informatieplicht en schending van de plicht tot het beëindigen van het slapend dienstverband op verzoek van de werknemer⁵⁸.

Ook Besselink baseert zijn standpunt pro-informatieplicht op de passage uit de Xella-beslissing dat een slapend dienstverband in beginsel behoort te worden beëindigd. Dat impliceert volgens Besselink een actieve beëindigingshandeling van de werkgever; van een werkgever die het meerdere moet doen (beëindigen van een slapend dienstverband op verzoek van de werknemer) kan op zijn minst ook het mindere verwacht worden (informeren of de werknemer een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenst)⁵⁹.

Ook Dop neemt hier een informatieplicht aan gebaseerd op goed werkgeverschap. In Xella is het initiatief tot beëindiging van het slapend dienstverband onder toekenning van een vergoeding bij de werknemer gelegd, maar de werknemer is er volgens Dop vaak niet van op de hoogte dat hij recht heeft op een transitievergoeding, met name niet bij gedeeltelijke beëindiging⁶⁰. Werknemers lopen dan het risico geconfronteerd te worden met de vervaltermijn van drie maanden uit art. 7:686a lid 4 sub b BW als zij niet binnen deze termijn om betaling van een gedeeltelijke transitievergoeding vragen. Houweling pleit volgens Dop daarom terecht voor het aannemen van een (actieve) informatieplicht terzake⁶¹.

Houweling en Dop wijzen nog op een parallel met de informatieplicht van de werkgever over vakantiedagen uit het Max Planck-arrest⁶². Het HvJEU heeft daarin beslist dat er een informatieverplichting van de werkgever bestaat om te voorkomen dat werknemers hun aanspraak op niet-opgenomen vakantiedagen verliezen⁶³.

Vermulst ziet een mogelijke parallel in de informatieplicht van werkgevers bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst. In een Amsterdamse zaak⁶⁴ was in februari 2012 een beëindigingsovereenkomst gesloten met de bepaling dat de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2012 zou eindigen zonder beëindigingsvergoeding. De werkgever had vervolgens in april 2012 bij de ondernemingsraad een adviesaanvraag ingediend wegens de voorgenomen beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten onder toekenning van een beëindigingsvergoeding aan haar werknemers. Vanwege de eerder gesloten beëindigingsovereenkomst kon de betreffende werknemer geen aanspraak maken op enige beëindigingsvergoeding. Het hof oordeelde dat de werkgever in deze omstandigheden de werknemer tenminste in overweging had moeten geven om vanwege toekomstige ontwikkelingen bij de werkgever, waarover ten tijde van het overleg over de beëindigingovereenkomst nog geen mededelingen konden worden gedaan, af te zien van het sluiten daarvan. Zo zou volgens Vermulst onder omstandigheden ook een plicht op de werkgever kunnen rusten om werknemers te informeren over hun rechten bij beëindiging van een slapend dienstverband, met mogelijke schadeplichtigheid voor de werkgever als dat wordt nagelaten. Dat geldt volgens Vermulst (ook) voor de situatie dat een werknemer al vóór juli 2018 heeft verzocht om beëindiging onder toekenning van een transitievergoeding en de werkgever inmiddels zekerheid heeft over de compensatieregeling⁶⁵.

Hoewel Dekker en ’t Mannetje een informatieplicht van de werkgever hier als hiervoor besproken bijzonder ver vinden gaan, achten zij dit niettemin verdedigbaar. Ook zij wijzen op de parallellen met de informatieplicht over vakantiedagen en sluiting van een beëindigingsovereenkomst. Daarnaast bespeuren zij een tendens tot voorlichting door werkgevers aan werknemers over hun rechten en plichten met als exponent de op 1 augustus 2022 in werking getreden Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden⁶⁶. Die richtlijn beoogt arbeidsvoorwaarden transparanter en beter voorspelbaar te maken, onder meer door informatieplichten van werkgevers uit te breiden⁶⁷. Zo moet de werkgever informatie verschaffen over aanspraken op ander betaald verlof dan vakantie en over de procedurevereisten en opzegtermijnen die gelden bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst⁶⁸. Zou een Xella-informatieplicht gelden voor werkgevers, dat ligt volgens deze auteurs voor de hand die te laten ontstaan op het moment van het in slaap vallen van het dienstverband.

Ook Sagel en Timp achten het niet uitgesloten dat onder omstandigheden op grond van goed werkgeverschap een informatieplicht of zelfs een waarschuwingsplicht geldt voor werkgevers om werknemers te informeren over / te waarschuwen voor jurisprudentiële regelgeving van onze hoogste rechter⁶⁹. Dat is in het verleden al gebeurd bij overgang van onderneming en eenzijdige wijzigingsvoorstellen zijdens de werkgever, wil de werknemer geacht kunnen worden om daarmee te hebben ingestemd⁷⁰. Zij verkennen dit terrein naar aanleiding van het recente KLM-vliegers-arrest, waarin is geoordeeld dat werkgevers onder omstandigheden op grond van goed werkgeverschap gehouden kunnen zijn om werknemers in kennis te stellen van veranderde fiscale wetgeving (als uitzondering op de hoofdregel dat een werkgever in het algemeen geen adviserende taak heeft jegens werknemers op dit terrein)⁷¹. De auteurs vragen zich af of dat misschien een ruimere strekking heeft, een informatieplicht mogelijk in bepaalde gevallen kan omslaan in een waarschuwingsplicht en of dit alleen betrekking heeft op gewijzigde wetgeving, of ook kan zien op rechtspraak van de Hoge Raad. Sagel en Timp leiden een aantal gezichtspunten uit dit arrest af (te vergelijken met de Kelderluik-criteria voor gevaarzetting⁷² en de rechtspraak over de zorgplicht van werkgevers voor een veilige werkomgeving⁷³) en menen dat zich dit in het bijzonder kan voordoen bij objectieve bekendheid van werkgevers met gewijzigde regelgeving. Daarnaast is (onder meer) van belang of en in hoeverre werknemers nadelige gevolgen kunnen ondervinden van onbekendheid met de informatie⁷⁴ en de aard en omvang van de betreffende werkgever (‘grandesse oblige in arbeidsrechtland’, zo deze schrijvers, onder verwijzing naar de Ecofys-beschikking, waarin dit uitdrukkelijk een rol speelde⁷⁵). Deze gezichtspunten zijn volgens de auteurs ‘vanzelfsprekend niet limitatief’; het komt aan op een ‘holistische weging van alle relevante omstandigheden van het geval’⁷⁶. Zij geven aan dat de waarschuwings- en informatieplicht een ruimer bereik heeft dan alleen fiscale regelgeving, zeker voor gevallen waarin de Hoge Raad ‘normstellend’ optreedt (zoals in de Xella-beslissing). Maar over de vraag of met betrekking tot de Xella-problematiek actieve voorlichting wordt verlangd door werkgevers willen zij handelen als goed werkgever, laten Sagel en Timp (die in onze zaak overigens allebei als cassatie-advocaten optreden voor werkgever) zich niet eenduidig uit⁷⁷. Van geval tot geval zal volgens hen zijn te beoordelen wat hier van een werkgever kan worden verlangd, waarbij zij pleiten voor enige rechterlijke terughoudendheid.

In de (naar zijn aard casuïstische) lagere rechtspraak is tot nu toe geen algemene informatieplicht voor werkgevers over de Xella-problematiek waar te nemen⁷⁸, maar in bijzondere omstandigheden is dat al wel eens aanvaard⁷⁹.

Zo is (in ontkennende zin) geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat in 2015 gevraagd was om beëindiging van een net slapend geworden dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding niet voldoende is om drie jaar later (na de publicatie van de Wct) een informatieplicht van de werkgever hierover aanwezig te achten, te meer omdat de Xella-beslissing nog niet was gewezen op het moment van pensionering van de werknemer. Daarbij nam de kantonrechter in aanmerking dat vast stond dat de werknemer vier jaar lang zelf geen enkel initiatief had genomen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een transitievergoeding, terwijl hij in oktober 2015 al juridisch werd bijgestaan⁸⁰.

In een andere zaak nam de kantonrechter wel een informatieplicht van de werkgever aan⁸¹. Volgens die uitspraak is de strekking van de Xella-beslissing dat er, gelet op de invoering van de compensatieregeling, naar gestreefd wordt dat slapende dienstverbanden eindigen onder uitbetaling van een transitievergoeding. In dat licht mocht van de werkgever, wiens langdurig arbeidsongeschikte werknemer om een eindafrekening had gevraagd, verwacht worden dat hij na dit verzoek, en zeker na de Xella-beslissing, bij de werknemer zou informeren of hij met zijn verzoek om een eindafrekening beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding beoogde. De werkgever had de werknemer echter niet volledig en juist geïnformeerd, terwijl de werkgever in dezelfde periode, met het oog op de aanstaande compensatieregeling, afspraken had gemaakt met een andere werknemer over de beëindiging van een slapend dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding. De werkgever was dus op de hoogte van de betreffende problematiek en de op handen zijnde compensatieregeling. Dan komt het onjuist/onvolledig informeren van de betreffende werknemer volgens deze kantonrechter in strijd met goed werkgeverschap.

Als een werkgever aan een werknemer (vervangende) schadevergoeding betaalt wegens schending van de op art. 7:611 BW gebaseerde Xella-norm, rijst de vraag of de werkgever daarvoor aanspraak kan maken op compensatie door het UWV⁸³. In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat een op art. 7:611 BW gebaseerde schadevergoeding niet voor compensatie op de voet van art. 7:673e BW in aanmerking komt⁸⁴.

Het niet gecompenseerd krijgen van de schadevergoeding is volgens Barentsen en Sagel een stimulans voor de werkgever om te doen wat de compensatieregeling beoogt: meewerken aan een Xella-voorstel van een werknemer⁸⁵. Daarnaast benadrukt Bouwens onder 15 van zijn NJ-noot onder de Xella-uitspraak dat de consequentie dat een werkgever mogelijk niet in aanmerking komt voor compensatie op grond van art. 7:673e BW voor rekening en risico van de werkgever behoort te komen die wegens niet-instemmen met een Xella-voorstel een schadevergoeding moet betalen⁸⁶.

Frikkee geeft onder 5 van haar al aangehaalde noot onder de besproken CRvB-uitspraak van 1 juni 2022 aan dat er nog geen uitsluitsel is over de vraag of een op art. 7:611 BW gebaseerde schadevergoeding wegens schending van de Xella-norm voor compensatie in aanmerking komt⁹¹. Uit de praktijk hoort zij geluiden dat het UWV soms wel tot compensatie overgaat en soms ook niet. In haar nadien verschenen noot bij de ESD-SIC-beschikking merkt zij echter op dat het UWV zich op het standpunt heeft gesteld dat een dergelijke schadevergoeding niet voor compensatie in aanmerking komt⁹². In de onderhavige zaak is dat kennelijk wel gebeurd inmiddels.

Voor zover ik heb kunnen nagaan is er nog geen gepubliceerde bestuursrechtelijke jurisprudentie waarin is geoordeeld of schadevergoeding in aanmerking komt voor compensatie volgens art. 7:673e BW (ook zo s.t. werkgever 60). Dat kan verscheidene oorzaken hebben; zo valt niet uit te sluiten dat het UWV hier (net als in onze zaak) wel (in overwegende mate) compenseert, zodat daar niet over wordt geprocedeerd. Er zijn voor zover ik heb kunnen nagaan geen openbaar gemaakte beleidsregels van het UWV over de uitvoering van de compensatieregeling. Ook wordt op de UWV-website niet afzonderlijk beschreven wat heeft te gelden als een werkgever na een 611-vergoeding een compensatieverzoek wil indienen⁹³. Onbekend is wat de precieze uitvoeringspraktijk van het UWV is hier.

Of een door de werkgever betaalde (vervangende) schadevergoeding ex art. 7:673e BW voor compensatie in aanmerking komt, is een bestuursrechtelijke vraag die uiteindelijk in hoogste instantie aan de CRvB is. Nu dat nog niet is uitgemaakt, blijft onduidelijk of een werkgever die schadevergoeding betaalt wegens schending van de Xella-norm daarvoor compensatie van het UWV kan krijgen.

Ik heb mij afgevraagd of hier niet een meer pragmatische benadering kan worden gevolgd die de ratio van de compensatieregeling (het) zwaar(st) laat wegen, waarbij de discussie of vervangende schadevergoeding op grond van art. 7:611 BW wegens schending van de Xella-norm gelijk kan worden gesteld met de vergoedingsgrondslag uit art. 7:673e lid 1 BW naar de achtergrond verdwijnt. Dat werd gevoed door de observatie dat er zonder compensatieregeling geen Xella-norm zou zijn geweest⁹⁴. Een benadering zou dan kunnen zijn dat het praktisch niet uit zou moeten maken of een werkgever compensatie krijgt vanwege betaling van een transitievergoeding uit eigener beweging aan slapers (er even van uitgaand dat er geen ‘slaapboete’ probleem is dan), of wegens betaling van een Xella-vergoeding responderend op een Xella-voorstel van slapers, of veroordeeld is tot vervangende schadevergoeding aan een slaper op grond van schending van goed werkgeverschap door zijn Xella-verplichting niet na te komen. Bijzonderheden daargelaten⁹⁵ gaat het hier telkens om (ongeveer) een bedrag ter hoogte van de (gemaximeerde en fictief beperkte) transitievergoeding. Voorstelbaar is: compenseer die werkgevers in al deze gevallen ten belope van de maximering uit art. 7:673e lid 2 BW⁹⁶.

Onderdeel 1 bestaat uit twee subonderdelen en is gericht tegen het oordeel in rov. 4.7-4.10 en 4.12, waarin is geoordeeld dat werkgever schadeplichtig is wegens schending van de norm van goed werkgeverschap uit art. 7:611 BW en werknemer aldus aanspraak kan maken op een vergoeding, omdat werkgever het door werknemer gedane verzoek uit januari 2017 na 20 juli 2018 niet opnieuw in behandeling heeft genomen en daaraan niet haar medewerking heeft verleend door het slapende dienstverband van werknemer alsnog te beëindigen onder betaling van een transitievergoeding.

De rechtsklacht uit subonderdeel (i) is dat dit de temporele reikwijdte van de Xella-norm miskent, omdat deze alleen geldt voor voorstellen gedaan door een werknemer op of na 20 juli 2018. Daartoe wordt beroep gedaan op de uitspraken Xella, ESD-SIC en [...1]. Met het oordeel dat werkgever de Xella-norm heeft geschonden, terwijl het hof heeft vastgesteld dat werknemer het Xella-voorstel heeft gedaan op 31 januari 2017¹⁰¹ en werknemer na 20 juli 2018 geen hernieuwd verzoek heeft gedaan¹⁰², heeft het hof miskend dat het voorstel van werknemer van 31 januari 2017 niet onder de temporele reikwijdte van de Xella-norm valt.

Het hof heeft de (temporele) reikwijdte van de Xella-norm niet miskend, maar daar een aanvulling op gegeven. In rov. 4.7 is overwogen dat in [...1] en ESD-SIC de reikwijdte van de Xella-uitspraak is verduidelijkt. Dat klopt. Uit deze uitspraken volgt dat de Xella-norm geldt vanaf 20 juli 2018. Het hof heeft voldoende kenbaar beoordeeld of het op 31 januari 2017 gedane voorstel van werknemer binnen de in deze uitspraken bepaalde reikwijdte van de Xella-norm valt, zo volgt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Onder het kopje “Vragen van het hof aan partijen” staat dat werknemer op een (niet gespecificeerde) vraag van het hof heeft geantwoord dat grief 2 van het incidenteel hoger beroep, waarmee werknemer opkwam tegen het oordeel van de kantonrechter dat werkgever niet al in 2017 verplicht was in te stemmen met het op dat moment gedane voorstel van werknemer, achterhaald is, omdat de Hoge Raad daarover inmiddels duidelijkheid heeft gegeven¹⁰³. Werknemer heeft deze grief daarom ter zitting in hoger beroep ingetrokken, zoals in rov. 4.1 is aangegeven. Op basis daarvan is in rov. 4.7 overwogen (i) dat ter zitting is gebleken dat partijen het “met inachtneming van de uitspraak die de Hoge Raad (…) heeft gewezen in de zaak ESD-SIC” erover eens zijn dat werkgever in januari 2017 niet gehouden was om mee te werken aan werknemers verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder betaling van een transitievergoeding. Het hof heeft hiermee voldoende kenbaar gemaakt dat de Xella-norm in beginsel toepassing mist op voorstellen die zijn gedaan vóór 20 juli 2018 en heeft onder ogen gezien dat dit tussen partijen niet langer in geschil is. Ook heeft het hof er in rov. 4.7 (ii) expliciet nota van genomen dat ná 20 juli 2018 geen hernieuwd verzoek is gedaan door werknemer. In onze zaak speelt dan ook niet (meer) de vraag of het (Xella-)voorstel van werknemer in algemene zin onder de (temporele) reikwijdte van de Xella-norm valt. Zoals uit rov. 4.7-4.9 volgt, gaat het hier om de specifieke (vervolg)vraag of werkgever in de bijzondere omstandigheden van deze zaak na 20 juli 2018 gehouden was het eerdere verzoek van werknemer uit januari 2017 opnieuw te adresseren, nu het slapende dienstverband ook na 20 juli 2018 nog steeds bestond. Die vraag beantwoordt het hof bevestigend. Daarmee heeft het hof niet uit het oog verloren dat het voorstel van werknemer van 31 januari 2017 niet onder de temporele reikwijdte van de Xella-norm valt, zoals de klacht luidt, maar daar een variant op aangenomen. Die variant is dat op een eenmaal kenbaar gemaakte ‘Xella-wens’ van een werknemer na 20 juli 2018 alsnog behoort te worden gerespondeerd conform de Xella-norm, als die werknemer nog slapend in dienst is op dat moment (s.t. werknemer 4.1.2 typeert dat als: een eerder verzoek dat nog relevant is). In die zin is dit ook een variant op rov. 3.2.4 uit [...1], waar werkgever bij s.t. 40 de nadruk op legt, dat het moet gaan om ‘voorstellen gedaan op of na 20 juli 2018’ (hoewel dit strikt genomen in die zaak betrekking had op slapers die al voor 1 juli 2015 hadden kunnen worden beëindigd, een ander geval dan het onze).

Voor zover de klacht zo moet worden begrepen dat die aanvulling de temporele reikwijdte van de Xella-norm miskent (ik denk dat dat de rechtsklacht van subonderdeel (ii) is, die hierna wordt besproken), zal het na de inleiding niet verbazen dat ik meen dat die variant van het hof in dit geval juist is als gebaseerd op wat hier van een goed werkgever mag worden verlangd en passend in de gesignaleerde voorzichtige tendens of neiging om althans ná 20 juli 2018 ook temporeel ruimhartig te responderen op eerder gedane werknemersverzoeken, als het slapende dienstverband nog voortduurt en er vanaf 20 juli 2018 inmiddels concreet uitzicht bestaat op compensatie (zie hiervoor in 3.38). Ik kom daar bij de bespreking van de volgende rechtsklacht op terug. Van miskenning van de (temporele) reikwijdte van de Xella-norm is geen sprake. De eerste rechtsklacht van onderdeel 1 is in mijn ogen tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel (ii) bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

De rechtsklacht onder 34 is dat voor zover het hof niet heeft miskend dat de Xella-norm (op zichzelf) toepassing mist op voorstellen die zijn gedaan vóór 20 juli 2018, maar hier is geoordeeld dat op de temporele reikwijdte onder omstandigheden een uitzondering kan worden aanvaard, zodat een prematuur verzoek van vóór 20 juli 2018 toch binnen de temporele reikwijdte van de Xella-norm kan vallen zonder dat daarvoor een herhaald verzoek van werknemer nodig is, ook dat de (temporele) reikwijdte van de Xella-norm miskent. In Xella, [...1] en ESD-SIC is geen ruimte gelaten voor het aannemen van een dergelijke uitzondering en is uitgegaan van een ‘piepplicht’ van de werknemer, waarbij niets is beslist over enige informatieplicht van de werkgever, zodat het ervoor gehouden moet worden dat een dergelijke (algemene) informatieplicht niet bestaat.

Daargelaten of de klacht feitelijke grondslag mist omdat hier geen uitzondering lijkt te worden aangenomen op de temporele reikwijdte van de Xella-norm, maar een aanvulling of nadere invulling, hetgeen niet hetzelfde is, kan ik hierover na de uitvoerige inleiding korter zijn. Er is hier ‘gepiept’, maar eerder dan 20 juli 2018 en werknemer heeft die piep niet herhaald na die datum, dat klopt. Het is inderdaad nog niet uitgemaakt door de Hoge Raad of er in zo’n geval een herhaalpiep is vereist van werknemers, maar dat dat niet hoeft past in de in 3.38 gesignaleerde en zo-even in 3.53 gememoreerde trend. Het is een beslispunt in deze zaak en de in de inleiding geschetste onzekerheid of een vervangende schadevergoeding onder de compensatieregeling valt (in 3.39-3.47) kan de beantwoording daarvan mogelijk beïnvloeden (al is de praktische angel daar voor wat onze zaak betreft wel uit, omdat het UWV hier als besproken de uitgesproken schadevergoeding wél heeft gecompenseerd inmiddels). Ook de gezichtspunten die het hof meeneemt, te weten dat doorslaggevend is gebleken voor de aanvankelijke afwijzing door werkgever van het werknemersverzoek dat er op dàt moment geen duidelijkheid was over een compensatiemogelijkheid, op welke compensatiemogelijkheid duidelijk was voorgesorteerd door werknemer in haar verzoek uit januari 2017 (en welke duidelijkheid er vervolgens is gekomen vanaf 20 juli 2018, zo volgt uit ESD-SIC), dat we hier qua omvang te maken hebben met een grote werkgever behorend tot een concern met 650 personeelsleden, die ook nog in maart 2018 aan het UWV een hernieuwde beoordeling van het arbeidsongeschiktheidspercentage van werknemer heeft verzocht, waaruit volgt dat werknemer niet ‘uit beeld’ was, zijn gezichtspunten die we voor een deel al zijn tegengekomen in de inleiding. Gezichtspunten die vrij vertaald bij kunnen dragen aan inkleuring van de goed werkgeverschapsnorm in dit specifieke geval in de vorm van een informatie- of waarschuwingsplicht, waarvoor ik kortheidshalve met name verwijs naar de bespreking in 3.34 van hetgeen Sagel en Timp analyseren naar aanleiding van de KLM-vliegers-zaak. Ik signaleer hier (i) objectieve bekendheid van werkgever met gewijzigde jurisprudentiële regelgeving, (ii) kans op schade hierdoor bij werknemer, (iii) omvang en (iv) aard werkgever – allemaal gezichtspunten die wijzen op het kunnen aannemen van een informatie/waarschuwingsplicht jegens werknemer hier – met hooguit het door Sagel en Timp bijgebrachte nadere gezichtspunt van bezwaarlijkheid voor werkgever dat tegenwicht kan bieden tegen het aannemen daarvan (hetgeen hier praktisch minder doorslag lijkt te moeten geven, omdat feitelijk is gecompenseerd). Toegegeven, die gezichtspunten staan in de sleutel van een informatie- of waarschuwingsplicht, hetgeen iets anders is, maar ik zou zeggen: die kleuren te meer in hier nu er al wàs gepiept door werknemer, waarop door werkgever met name niet positief was gerespondeerd vanwege onduidelijkheid over de compensatiemogelijkheid destijds, zo heeft het hof feitelijk geoordeeld (de daartegen gerichte motiveringsklacht zie ik niet opgaan, zoals hierna wordt besproken). Het ligt volgens mij in het verlengde van de gesignaleerde voorzichtige trend om althans te verlangen op grond van goed werkgeverschap dat bij voortdurende slapende dienstverbanden vanaf 20 juli 2018 opnieuw wordt gekeken naar eerder gedane materiële Xella-voorstellen van werknemers. Ik vind daar de hoogleraren Houweling en Bouwens aan mijn zijde, zoals hiervoor besproken in 3.27. Werknemer betoogt langs dezelfde lijnen bij s.t. 4.1.5: vanwege de kenbare invoering van de compensatieregeling per 20 juli 2018, is er sindsdien sprake van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende norm er op neerkomend dat de werkgever alsnog reageert op een eerder kenbaar gemaakte maar onvervulde wens van een werknemer het dienstverband te beëindigen als dat op 20 juli 2018 nog bestond. Ik zie de rechtsklacht dan ook niet opgaan.

Ten overvloede: bij s.t. voert werkgever tegen het aannemen van een uitzondering op de temporele reikwijdte van Xella en een informatieplicht nog een floodgate-argument aan: dat zou de deur te wijd openzetten voor schadeclaims tegen werkgevers, die dat waarschijnlijk niet bij het UWV kunnen declareren en dat gaat in tegen de ratio van de Wct die cumulatie van loonkostendoorbetaling tijdens ziekte en betaling van een transitievergoeding beoogt tegen te gaan¹⁰⁴. Het is de vraag of deze soep zo heet gegeten zal worden; besproken is dat dit in hoogste instantie aan de CRvB is (3.39-3.45) en ik heb in 3.46 en 3.47 een redenering pro-compensatie opgezet. Maar ook dit afwentelen op de collectiviteit van de werkgevers zou te kostbaar zijn¹⁰⁵. Wat daar verder van zij, althans in onze zaak is de vervangende schadevergoeding gecompenseerd; maar het kan een punt van aandacht zijn. Deze argumentatie brengt mij niet op andere gedachten over de hier besproken rechtsklacht. Daargelaten wordt dan nog dat in het arrest geen uitzondering op de Xella-norm of informatieplicht is aangenomen, zoals hiervoor al is besproken, nu het om een aanvulling gaat gegrond op de bijzondere omstandigheden van het geval. Dat daar een ruime precedentwerking van uit zou gaan, is, gelet op de betreffende bijzonderheden niet aansprekend beargumenteerd, voor zover ik kan zien¹⁰⁶. De rechtsklacht van subonderdeel 1(ii) faalt.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.1, 2.4, 4.6-4.7, 4.9-4.10. 4.12-4.13 en 5.1-5.2. Deze overwegingen laten zich volgens werkgever niet anders verstaan dan dat het hof zou hebben geoordeeld dat inwilliging van een verzoek als bedoeld in de Xella-beslissing meebrengt dat werkgever de (wettelijke) transitievergoeding verschuldigd is, en dat schending van de Xella-norm (gelet op met name rov. 2.1) meebrengt dat een Xella-vergoeding verschuldigd is, welke Xella-vergoeding volgens het hof een transitievergoeding betreft. Werkgever klaagt dat het hof met deze overwegingen in de eerste plaats heeft miskend dat de vergoeding op grond van de Xella-norm een andere vergoeding is dan de (wettelijke) transitievergoeding uit art. 7:673 BW. In de tweede plaats heeft het hof miskend dat bij schending van de Xella-norm geen Xella-vergoeding en/of transitievergoeding verschuldigd is, maar een schadevergoeding wegens schending van de Xella-norm en dus van art. 7:611 BW.

Het betreft hier inderdaad weinig precies taalgebruik van het hof, maar de rechtsklachten zie ik bij gebrek aan belang niet slagen, omdat duidelijk is dat het hof ondanks dit slordige taalgebruik heeft toegewezen wat is gevorderd (vgl. inl. dgv. 102-103 onder het kopje ‘schade’), namelijk schadevergoeding ex art. 7:611 BW wegens schending van de Xella-norm, die na verbeterde begroting gecorrigeerd is toegewezen ten opzichte van het bedrag dat door de kantonrechter was begroot (ook: schadevergoeding, zie rov. 4.7 en 4.9), en wel tot het beloop van het equivalent dat werknemer is misgelopen wegens schending van de Xella-norm door werkgever, dus een bedrag met dezelfde hoogte als de gemaximeerde transitievergoeding na twee jaar wachttijd (duur fictief bekort tot eerste moment dat zou kunnen worden opgezegd op de ‘b-grond’). Nu niet iets anders is toegewezen – met name geen transitievergoeding ex art. 7:673 BW of de gefixeerde jurisprudentiële Xella-vergoeding die een (gedeeltelijk) gecompenseerd goed werkgever aan haar werknemer dient mee te geven bij beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden, maar schadevergoeding wegens niet handelen als goed werkgever (door de Xella-norm te schenden) – ontbreekt belang bij deze klachten. Voor de te onderscheiden drie soorten vergoedingen verwijs ik kortheidshalve naar mijn uiteenzettingen hiervoor in 3.18-3.21. Anders gezegd: het hof heeft niet geoordeeld over de vergoeding die verschuldigd is op grond van de Xella-norm, omdat de in deze zaak ingestelde vordering van werknemer niet strekte tot medewerking aan een verzoek tot beëindiging met wederzijds goedvinden als bedoeld in de Xella-beslissing. De werknemer heeft (vervangende) schadevergoeding gevorderd wegens niet handelen als goed werkgever in de vorm van schending van de Xella-norm en alleen daar is over geoordeeld door het hof – in weerwil van zijn slordige taalgebruik in de bestreden uitspraak, waar de klacht op zich terecht de vinger op legt.

Onderdeel 3 (voortbouwklacht)

Onderdeel 3 bevat een louter voortbouwende klacht voor het geval enig deel van de onderdelen 1 en 2 doel treft en behoeft zodoende geen afzonderlijke bespreking.