Parket bij de Hoge Raad, 31-01-2025, ECLI:NL:PHR:2025:119, 24/00883
Parket bij de Hoge Raad, 31-01-2025, ECLI:NL:PHR:2025:119, 24/00883
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 31 januari 2025
- Datum publicatie
- 6 februari 2025
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2025:119
- Zaaknummer
- 24/00883
Inhoudsindicatie
Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Stuiting verjaring 3:317 BW. Betekenis HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4919, NJ 2002/81. Werkelijk geleden schade? Reikwijdte HR 25 september 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4233, NJ 1982/255.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 24/00883
Zitting 31 januari 2025
CONCLUSIE
T. Hartlief
In de zaak
Carigna Investments N.V.
eiseres tot cassatie, hierna: ‘Carigna’
tegen
1 [verweerster 1] N.V.(hierna: ‘ [verweerster 1] ’)
2. [verweerder 2] (hierna: ‘ [verweerder 2] ’)
verweerders in cassatie, hierna gezamenlijk: ‘ [verweerders] ’
[verweerders] zijn voorheen als advocaat opgetreden voor Carigna. In deze procedure is aan de orde of zij jegens Carigna aansprakelijk zijn voor schade die het gevolg is van (volgens Carigna) door [verweerders] gemaakte beroepsfouten.1 Rechtbank en hof hebben de vordering tot schadevergoeding afgewezen, omdat zij van oordeel waren dat Carigna geen werkelijke schade heeft geleden. Hiertegen komt Carigna in cassatie op.
Carigna heeft daarnaast ontbinding van de overeenkomst van opdracht met [verweerders] gevorderd. Ook deze vordering is door rechtbank en hof afgewezen. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat de vordering is verjaard. Ook hiertegen komt Carigna in cassatie op.
1 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2
Tussen Carigna en [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) is in 1999 een geschil gerezen over de verkoop door Carigna van een aan Carigna in eigendom toebehorende zaak aan de [a-straat] /hoek [b-straat] ( [a-straat 1] ) te [plaats] (hierna: ‘het Pand’) aan een derde. [betrokkene 1] huurde een gedeelte van de eerste verdieping van het Pand. Het gehuurde werd gebruikt als magazijn en opslagruimte in het kader van de exploitatie van het in de naastgelegen panden aan de [b-straat] gelegen [het pand] (hierna: ‘ [het pand] ’). [betrokkene 1] is indirect enig aandeelhouder en middellijk statutair bestuurder van de vennootschap [het pand] B.V. Op grond van een in de met [betrokkene 1] gesloten huurovereenkomst opgenomen beding was Carigna verplicht het Pand bij voorgenomen verkoop eerst aan [betrokkene 1] te koop aan te bieden (hierna: ‘het voorkeursrecht van koop’).3 Carigna heeft het Pand aan een derde verkocht.
[betrokkene 1] vond dat Carigna het voorkeursrecht van koop had geschonden en heeft Carigna daarom in rechte betrokken. Bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2001,4 bekrachtigd in hoger beroep bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2004,5 is Carigna veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat wegens schending van het voorkeursrecht van koop. Het door Carigna ingestelde cassatieberoep is door Uw Raad bij arrest van 24 juni 2005 verworpen.6
In de hierop volgende schadestaatprocedure (hierna: ‘de Schadestaatprocedure’) vorderde [betrokkene 1] veroordeling van Carigna tot betaling van € 4.407.568,53, bestaande uit gederfde winst, gederfde waardevermeerdering, (buiten)gerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999.
Carigna heeft zich in de Schadestaatprocedure in eerste aanleg bij de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam en gedurende een gedeelte van het hoger beroep (tot en met de memorie van antwoord van [betrokkene 1] ) bij het gerechtshof te Amsterdam laten bijstaan door [verweerster 1] , van welk kantoor [verweerder 2] zich als haar advocaat heeft gesteld.
Bij faxbrief van 31 januari 20067 heeft [verweerder 2] zijn toenmalig contactpersoon bij Carigna gevraagd of Carigna voornemens is de door [betrokkene 1] verzochte (proces)kostenveroordeling van de in randnummer 1.3 bedoelde procedure bij de Hoge Raad te betalen. Deze brief sluit [verweerder 2] af met:
“I can also not judge whether or not it is sensible to pay this money. This depends on the question how to deal with Carigna Investments N. V. as company (do you want to keep this company in the air or liquidate this company in the near future?).”
Bij e-mail van 8 februari 20078 heeft [verweerder 2] zijn toenmalig contactpersoon bij Carigna onder meer het volgende geschreven:
“I still have no idea what youre strategy is with Carigna: will this company finally go bankrupt or should it be liquidated. What goal do we have with continuing the proceedings, apart from avoiding a verdict in which Carigna is forced to pay damage? It is likely that Carigna will pay any damage in case there is a verdict as aforementioned ???”
De kantonrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij tussenvonnis van 10 november 2016 geoordeeld dat er gegeven de eerdere rechterlijke uitspraken geen ruimte meer is voor discussie of Carigna schadeplichtig is of niet en dat dit niet wegneemt dat slechts werkelijke schade voor vergoeding in aanmerking kan komen. Dat brengt mee dat volgens de kantonrechter in de eerste plaats duidelijk moet zijn dat [betrokkene 1] tot aankoop van het pand zou zijn overgegaan en dat er bijvoorbeeld geen financiële beletselen waren. In dit tussenvonnis staat verder dat als voldoende vaststaat dat [betrokkene 1] tot aankoop was overgegaan, zijn schadeposten dan zijn: de niet gerealiseerde extrawinst, verlies aan vermogensstijging in zekere mate en kosten gemaakt om de schade vast te stellen. De schade zal volgens de kantonrechter door een deskundige vastgesteld moeten worden, waarbij volgens de kantonrechter onder meer de volgende onderdelen moeten worden betrokken om een winstderving te kunnen schatten: omzetstijging, exploitatiekosten, investeringskosten, verbouwingskosten, financieringskosten en dergelijke. Ten slotte heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
Bij tussenvonnis van 24 augustus 20079 heeft de kantonrechter Horwath HTL te Hilversum als deskundige benoemd om de omvang van de schade vast te stellen. In het door Horwath HTL opgestelde deskundigenrapport van 12 november 2008 (hierna: ‘het Horwath-rapport’) is onder meer opgenomen dat de netto contante waarde van de geleden schade van [betrokkene 1] door het niet hebben kunnen aankopen van het pand aan de [a-straat] werd begroot op € 3.858.411.10
In Bijlage I (‘overzicht communicatie partijen’) bij het Horwath-rapport bevindt zich onder andere een brief van [A] aan Horwath HTL van 19 september 2008, waarin onder meer staat:
“Op verzoek van [betrokkene 2] van [het pand] B.V. te [plaats] ontvangt u hierbij de bladzijden 18, 19 en 20 van het door ons kantoor samengestelde financieel verslag 2005, d.d.13 november 2006.”
Bovenaan de bijgevoegde pagina’s 18, 19 en 20 van de toelichting op de winst- en verliesrekening over 2005 staat telkens: ‘[het pand] B.V. [plaats]’.
Bij e-mail van 8 mei 200811 deelt de toenmalig contactpersoon van [verweerder 2] bij Carigna [verweerder 2] mee dat men niet aanwezig zal zijn bij een bijeenkomst met de deskundige en vraagt ze hem:
“When do you think we should close Carigna Amsterdam?”
Bij e-mail van 30 januari 200912 heeft [verweerder 2] aan zijn contactpersoon voor Carigna onder meer het volgende geschreven:
“Enclosed you receive a copy of the statement that we issued today in court [de akte na deskundigenbericht, A-G]. The statement is only a response to the report of the expert. In the final report of the expert it is concluded that there is a damage of € 4.623.802,-- per ultimo 2008.
(...)
The situation that the damage turns out to be approximately €4.623.802 doesn’t make a difference when it comes to the question could Carigna pay this amount of money as damage? The answer on this question is clear, I don’t think so.”
Nadat [betrokkene 1] en Carigna (onder meer) ieder bij akte op het Horwath-rapport hebben gereageerd,13 de procedure enige tijd geschorst is geweest in verband met de vraag of Carigna was opgehouden te bestaan en de deskundige op verzoek van de kantonrechter14 bij brief van 5 januari 201015 nog een nadere toelichting op het rapport heeft gegeven, waarop partijen vervolgens hebben gereageerd,16 is Carigna bij eindvonnis van 12 mei 2010 veroordeeld om – conform de schadevaststelling in het Horwath-rapport – aan [betrokkene 1] te betalen een bedrag van € 3.858.411, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999 tot aan de dag der voldoening. Carigna is tevens veroordeeld tot betaling van € 23.942,80 aan buitengerechtelijke kosten en van € 24.010,71 aan proceskosten.17
Bij e-mail van 4 juni 201018 heeft [verweerder 2] aan [betrokkene 3] , zijn toenmalige contactpersoon bij Carigna onder meer het volgende geschreven:
“Reference is maid to our telephone conversation about the verdict of May 12th last in the case against [betrokkene 1] .
(...) To my opinion, I think we should dispute this decision in appeal. The interest involved is important enough not to use the opportunity to change the outcome of the case.
The execution of the verdict will not be effected by introducing the case to the Court of Appeal. Problem for [betrokkene 1] that he will not find assets to execute the verdict. [betrokkene 1] might be challenged to request for a bankruptcy in the Court of Curacao. I explained to you that the basic requirements for opening an insolvency proceeding is that there should be a situation in which the company is stopped paying creditors and there are more than one creditor . The last mentioned circumstance will be hard for [betrokkene 1] to prove.
A bankruptcy of Carigna will not help [betrokkene 1] to pay his damage. This might be an indirect step to hold the Board of Directors liable for not paying his damage. I explained to you that based upon the circumstances known to me, I can see no reasonable grounds for a successful claim to any of the Board of Directors.”
[verweerders] hebben namens Carigna hoger beroep ingesteld en een memorie van grieven ingediend. Daarna hebben [verweerders] zich formeel onttrokken19 en heeft een andere advocaat de zaak overgenomen. Bij pleidooi heeft deze advocaat een aantal aanvullende verweren geformuleerd.20 Deze verweren zijn als volgt samen te vatten:21
- de door [betrokkene 1] gevorderde (bedrijfseconomische) schade is schade die niet door [betrokkene 1] zelf, maar door [het pand] B.V. is geleden;
- er is sprake van eigen schuld van [betrokkene 1] (art. 6:101 BW);
- de schade is onvoldoende toerekenbaar aan Carigna (art. 6:98 BW);
- er is sprake van rechtsverwerking en
- Carigna doet een beroep op matiging (art. 6:109 BW).
Bij arrest van 12 februari 201322 heeft het gerechtshof te Amsterdam overwogen dat aan de pas bij gelegenheid van pleidooi voldoende concreet naar voren gebrachte verweren voorbij zal worden gegaan, omdat het nieuwe grieven zijn en [betrokkene 1] niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met een uitbreiding van het debat in hoger beroep. Het gerechtshof heeft vervolgens het hoger beroep van Carigna verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Bij brief van 14 maart 2013,23 gericht aan “[verweerster 1] N.V. T.a.v. [verweerder 2]”, heeft (de advocaat van) Carigna [verweerder 2] en [verweerster 1] aansprakelijk gesteld voor haar schade, omdat is nagelaten de hiervoor in randnummer 1.15 vermelde verweren hetzij in eerste aanleg dan wel in hoger beroep bij memorie van grieven aan te voeren. In deze brief is voor zover relevant het volgende opgenomen:
“Gezien de hierboven beschreven tekortkomingen houdt Carigna Investments u, alsmede uw kantoor hoofdelijk aansprakelijk voor de als gevolg van deze tekortkomingen door haar geleden en nog te lijden schade.
(...)
Gezien de aard van de gemaakte fout, alsmede gelet op de inhoud van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 februari 2013 lijken de kansen van een succesvolle cassatie betrekkelijk gering. Carigna Investments is voornemens om zekerheidshalve een cassatieadvies te vragen, alsmede – zo dat nuttig moge blijken – ook cassatie in te stellen om in ieder geval niet de cassatietermijn ongebruikt te laten verstrijken. Zij houdt u en uw kantoor aansprakelijk voor de hiermee gemoeide kosten. Daarnaast maakt Carigna Investments aanspraak op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte kosten van juridische bijstand in zowel eerste aanleg, als in hoger beroep.
(...)
Carigna Investments behoudt zich alle rechten en weren voor.”
Bij brief van 8 maart 201824 – geadresseerd “Via de deurwaarder [verweerster 1] t.a.v. [verweerder 2]” – heeft de advocaat van Carigna onder meer het volgende geschreven:
“Geachte confrère,
Ik verwijs naar mijn brief van 14 maart 2013 (zie bijlage). In deze brief heeft cliënte u en [verweerster 1] (hierna gezamenlijk te noemen: [verweerster 1] ) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de fouten die zijn gemaakt in de behandeling van de procedure tegen [betrokkene 1] . Hierdoor is Carigna veroordeeld tot het betalen van:
- EUR 3.858.411,- (hoofdsom)
- De wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999 en:
- EUR 23.942,80 aan kosten en;
- EUR 14.072,15 aan proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente;
Als gevolg van de tekortkomingen van [verweerster 1] heeft Carigna schade geleden en lijdt zij thans nog steeds schade. Voor deze en toekomstige schade heeft zij [verweerster 1] aansprakelijk gesteld. Het handelen/nalaten van [verweerster 1] kwalificeert als een beroepsfout. Carigna maakt tevens aanspraak op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte kosten van juridische bijstand die is verleend door [verweerster 1] . Hierbij bericht ik u dat Carigna zich ondubbelzinnig het recht voorbehoud om nakoming van de verplichting van [verweerster 1] tot het betalen van schadevergoeding c.q. terugbetaling van de gemaakte (juridische) kosten te vorderen. U dient deze brief te beschouwen als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 BW.”
Bij deurwaardersexploot van 9 maart 2018 is deze brief van 8 maart 2018 (uitsluitend) aan [verweerster 1] betekend en in ontvangst genomen door een medewerkster van dat kantoor.
Bij brief van 30 januari 202025 heeft (de advocaat van) Carigna mededeling gedaan van de overdracht op 30 oktober 2019 van haar vordering op [verweerders] aan Foret Holdings Ltd, in het kader van een procesfinancieringsarrangement en verder medegedeeld dat de brief geldt als een mededeling van cessie in de zin van art. 3:94 lid 1 BW. Carigna voert de procedure op eigen naam krachtens lastgeving.
2 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 26 mei 2020 heeft Carigna gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis – samengevat – verklaart voor recht dat [verweerders] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht, de overeenkomst van opdracht voor zover deze betrekking heeft op de Schadestaatprocedure ontbindt en [verweerders] hoofdelijk veroordeelt tot het betalen van schadevergoeding, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
[verweerders] hebben verweer gevoerd met conclusie dat de vorderingen van Carigna moeten worden afgewezen.26
Op 28 september 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad.27 Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
Bij vonnis van 24 november 202128 (hierna: ‘het eindvonnis’) heeft de rechtbank Noord-Holland de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. De andere vorderingen van Carigna zijn afgewezen, kort gezegd omdat Carigna volgens de rechtbank geen daadwerkelijke schade heeft geleden ten gevolge van de beroepsfouten van [verweerders] (rov. 5.32.-5.35.).
Hoger beroep
Carigna is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft zeven grieven tegen het vonnis geformuleerd. Carigna heeft haar eis vermeerderd door ook terugbetaling te vorderen van de betalingen die uit hoofde van de overeenkomst van opdracht aan [verweerders] zijn gedaan.
[verweerders] hebben verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Het incidentele hoger beroep is in cassatie niet meer van belang.
Op 25 september 2023 heeft mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgehad. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
Bij arrest van 12 december 2023 (hierna: ‘het bestreden arrest’) heeft het hof Amsterdam het eindvonnis bekrachtigd en – voor zover in cassatie van belang – de vorderingen in principaal en incidenteel hoger beroep afgewezen.29
Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, in de eerste plaats grief 3 in het principale hoger beroep behandeld. Deze grief was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Carigna’s vordering tot ontbinding werd afgewezen vanwege gebrek aan belang. In dat kader heeft het hof het partijdebat weergegeven, dat vooral in de sleutel stond van het door [verweerders] gevoerde verjaringsverweer:
“4.4 [verweerders] voert als verweer dat de bevoegdheid tot ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht in 2018 is verjaard. Daartoe voert hij aan dat een verklaring tot ontbinding ontbreekt in de aansprakelijkheidstelling van 14 maart 2013. Op die datum was Carigna in elk geval bekend met de tekortkoming waarop zij de ontbinding grondt. Carigna heeft evenwel tot aan 2018 niet ontbonden of ontbinding gevorderd, zodat de ontbindingsbevoegdheid in ieder geval in 2018 is verjaard. Volgens Carigna heeft zij in zowel de brief van 14 maart 2013 waarin zij [verweerders] aansprakelijk heeft gesteld, als in de brief van 8 maart 2018 die een schriftelijke mededeling is dat zij haar rechten voorbehoudt, erop gewezen dat zij aanspraak maakt op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte kosten van juridische bijstand in zowel eerste aanleg, als in hoger beroep. Vergoeding c.q. terugbetaling van deze kosten vereist ontbinding. Daarnaast heeft Carigna zich in haar brief van 14 maart 2013 alle rechten en weren voorbehouden.”
Vervolgens is het hof ingegaan op het door [verweerders] gevoerde verjaringsverweer:
“4.5 Het hof oordeelt als volgt. De door Carigna gevorderde terugbetalingen heeft Carigna gegrond op een vordering die voortvloeit uit de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, namelijk de nakoming van de na ontbinding ontstane ongedaanmakingsverbintenissen. Tussen partijen is niet in geschil dat Carigna geen schriftelijke buitengerechtelijke verklaring tot ontbinding van de overeenkomst heeft uitgebracht.
Voor zover Carigna heeft willen betogen dat zij met de in de brief van 8 maart 2018 opgenomen zin, dat zij tevens aanspraak maakt op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte juridische kosten in eerste aanleg en in hoger beroep, de verjaring van het recht tot ontbinding heeft gestuit, geldt het volgende. Bij de beoordeling of uit deze mededeling voldoende duidelijk blijkt dat Carigna zich het recht op ontbinding voorbehoudt, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval.
De brief van 8 maart 2018 (geciteerd onder 3.19), evenals de brief van 14 maart 2013 (geciteerd onder 3.18) waarnaar wordt verwezen, spreekt over de fouten die zijn gemaakt in de procedure tegen [betrokkene 1] , en de aansprakelijkheid van [verweerders] voor de schade die Carigna als gevolg daarvan heeft geleden en nog steeds lijdt, over de hoogte van de vordering van [betrokkene 1] , en over een aanspraak op vergoeding van de gemaakte juridische kosten die met de woorden “c.q.” – in welk geval – nader is verduidelijkt met “terugbetaling” van die kosten. Anders dan Carigna betoogt is ontbinding niet vereist voor de vergoeding c.q. terugbetaling van de juridische kosten. Vergoeding van die kosten kan evengoed worden gevorderd als geleden schade die het gevolg is van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Blijkens de gekozen formulering in beide brieven baseerde Carigna de gehoudenheid van [verweerders] om de kosten te vergoeden op die grond. [verweerders] behoefde de brief van 8 maart 2018 naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet zo te begrijpen dat Carigna zich, naast het recht op nakoming van de verplichting tot schadevergoeding, óók het recht voorbehield om ontbinding van de overeenkomst van opdracht te vorderen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat deze brief is opgesteld door een advocaat, zodat [verweerders] mocht aannemen dat de formulering zorgvuldig en bewust was gekozen. Gesteld noch gebleken is van overige omstandigheden waaruit volgt dat [verweerders] redelijkerwijs diende te begrijpen dat Carigna zich met de brief van 8 maart 2018 het recht op ontbinding voorbehield.
De verwijzing naar de brief van 14 maart 2013, waarin een algemene formulering is opgenomen dat Carigna zich alle rechten en weren voorbehoudt, behoefde [verweerders] evenmin redelijkerwijs zo te begrijpen dat Carigna zich het recht om ontbinding te vorderen voorbehield, nu dat daaruit onvoldoende kenbaar blijkt.
De rechtsvordering tot ontbinding verjaart ingevolge art. 3:311 lid 1 BW door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop Carigna met de tekortkoming bekend is geworden. Op datzelfde moment vervalt ingevolge art. 6:268 BW de mogelijkheid tot buitengerechtelijke ontbinding. Ervan uitgaande dat Carigna in elk geval op 14 maart 2013 bekend was met de tekortkoming waarop zij de ontbinding grondt, is het recht om de tussen partijen gesloten overeenkomst te ontbinden inmiddels verjaard.
Er is voorts onvoldoende gesteld om de desbetreffende bedragen op andere rechtsgronden toe te wijzen. De slotsom is dat grief 3 faalt en de vordering tot terugbetaling van de uit hoofde van de overeenkomst van opdracht verrichte betalingen zal worden afgewezen.”
Voor zover in cassatie relevant is het hof in rov. 4.12-4.14 ingegaan op Carigna’s grieven 4 en 5 in het principale hoger beroep, waarin (kort gezegd) de vraag aan de orde is gesteld of de door Carigna gestelde schade ten gevolge van de beroepsfouten voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof heeft geoordeeld dat de onherroepelijke vaststelling dat [betrokkene 1] een vordering heeft op Carigna niet zonder meer inhoudt dat de door Carigna gevorderde schade in aanmerking komt voor vergoeding:
“4.12 Het hof komt nu toe aan de behandeling van grief 4 en grief 5 in principaal hoger beroep, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Beide grieven stellen de vraag aan de orde of de door Carigna als gevolg van de beroepsfouten gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Grief 4 richt zich tegen het oordeel dat Carigna onvoldoende heeft gesteld dat zij daadwerkelijk schade lijdt door de enkele belasting van haar (al bestaande negatieve) vermogen met de vordering die [betrokkene 1] op haar heeft door de fout van haar advocaat in de procedure tegen [betrokkene 1] . Carigna voert aan dat zij door toedoen van [verweerders] een schuld heeft die op haar vermogen drukt en zij daarmee rechtstreeks in haar vermogen is geraakt. Dat zij een negatief vermogen heeft en geen bedrijfsactiviteiten uitoefent is niet relevant. Het gaat om economisch nadeel dat zorgt voor een vermogensvermindering en dat als schade kwalificeert. Deze schade heeft zich volgens Carigna feitelijk voorgedaan en is concreet vast te stellen. Als gevolg van gebrek aan bij Carigna aanwezige vermogensbestanddelen heeft [betrokkene 1] zijn vordering niet jegens Carigna kunnen executeren en zijn pijlen gericht op de heren [betrokkene 3] in hun hoedanigheid van feitelijk beleidsbepalers van Carigna. [betrokkene 1] heeft zijn vordering evenwel niet prijsgegeven. Grief 5 richt zich tegen het oordeel dat Carigna onvoldoende heeft toegelicht dat zij [betrokkene 1] ‘na aftrek van kosten’ zal betalen, gelet op de intercompany schulden op haar balans en de procesfinancieringsafspraak die Carigna met Foret Holdings heeft gemaakt waarbij zij haar vordering op [verweerders] aan Foret Holdings heeft gecedeerd. In het bijzonder heeft zij volgens de rechtbank niet toegelicht hoe zij kan waarborgen/heeft gewaarborgd dat het restant van het ontvangen bedrag voor de betaling aan [betrokkene 1] zal worden aangewend en hoe groot dit restant zou zijn. Grief 5 klaagt dat hoe [betrokkene 1] uiteindelijk zal worden voldaan, relevantie mist nu de paritas creditorum geldt. Carigna wenst en is ook voornemens de schadevergoeding zoveel als mogelijk aan te wenden om aan de veroordeling jegens [betrokkene 1] te kunnen voldoen. Van Carigna kan evenwel niet worden verlangd dat zij selectief een schuldeiser betaalt en daarbij andere schuldeisers benadeelt. Evenmin is relevant hoe Carigna de onderhavige procedure financiert. Zij heeft een procesfinancieringsarrangement gesloten, omdat zij onvoldoende liquiditeit heeft om deze procedure te voeren. De bedragen waarop de financier recht heeft, zijn kosten die Carigna maakt om deze procedure te kunnen voeren.
Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling of de door Carigna gevorderde schade die gerelateerd is aan de vordering van [betrokkene 1] voor vergoeding in aanmerking komt, is van belang dat sprake moet zijn van feitelijk nadeel. Bepalend is op welke wijze het gestelde geleden nadeel aan het vermogen van Carigna kan worden gerelateerd. Hierbij gaat het niet om vermogen als het geheel van rechten en verplichtingen, maar om vermogen in feitelijk-economische zin.
Naar het oordeel van het hof houdt de onherroepelijke vaststelling dat [betrokkene 1] een vordering heeft op Carigna niet zonder meer in dat de in dit kader door Carigna gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof neemt in aanmerking dat Carigna een lege vennootschap is zonder baten, die al sinds 2004 niet meer actief is en slechts (intercompany) schulden heeft. Gesteld noch gebleken is dat dit in de toekomst anders zal zijn. Daarnaast is [betrokkene 1] in 2013 gestopt zijn vordering jegens Carigna te executeren. Mocht dat gaan veranderen, dan biedt Carigna geen verhaal. De enkele boekhoudkundige vaststelling dat [betrokkene 1] een vordering op Carigna heeft, is in deze omstandigheden volgens het hof onvoldoende voor het oordeel dat de gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het is in de omstandigheden van het geval niet aannemelijk dat Carigna ooit haar schuld aan [betrokkene 1] zal voldoen. Bij deze stand van zaken kan de gevorderde schade die is gerelateerd aan de vordering van [betrokkene 1] niet worden toegewezen. Grief 4 en 5 falen daarom.”
Na het wijzen van het bestreden arrest heeft een van de advocaten van Carigna zich in een brief tot het hof gewend en herstel van een kennelijke fout verzocht. Deze kennelijke fout zou erin gelegen zijn dat het hof ten onrechte heeft vastgesteld dat de e-mail van [verweerder 2] van 4 juni 2010 was gericht aan [betrokkene 3] (zie rov. 3.15 van het bestreden arrest en randnummer 1.14 hiervoor). Bij arrest van 6 februari 2024 heeft het hof dit verzoek afgewezen.30
Cassatie
Carigna heeft op 12 maart 2024 – tijdig – cassatieberoep ingesteld.31 [verweerders] hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Carigna heeft gerepliceerd.
Op 16 april 2024 (dus: hangende het cassatieberoep) heeft het hof Amsterdam arrest gewezen strekkende tot ambtshalve verbetering in de zin van art. 31 Rv van het arrest van 12 december 2023 (hierna: ‘het herstelarrest’).32 Voor zover in cassatie van belang zien de verbeteringen op de vermelde datum van de mondelinge behandeling (25 september 2023 in plaats van 13 maart 2023) en de onder het arrest vermelde naam van een van de raadsheren (mr. E.M. de Stigter in plaats van mr. M.M. Korsten-Krijnen).
Op 13 juli 2024 heeft Carigna naar aanleiding van het herstelarrest bericht dat zij het eerste onderdeel van haar cassatiemiddel, dat uitging van een niet geoorloofde rechterswisseling, intrekt.