Parket bij de Hoge Raad, 14-02-2025, ECLI:NL:PHR:2025:211, 24/01020
Parket bij de Hoge Raad, 14-02-2025, ECLI:NL:PHR:2025:211, 24/01020
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 14 februari 2025
- Datum publicatie
- 20 februari 2025
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2025:211
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2025:975
- Zaaknummer
- 24/01020
Inhoudsindicatie
Faillissementsrecht. Pauliana (art. 42 Fw). Vernietiging van een samenstel van rechtshandelingen. Kan het wetenschapsvereiste van art. 42 Fw ook betrokken worden op het samenstel als zodanig? Vernietiging van rechtshandelingen en veroordeling tot ongedaanmaking en teruglevering. Ambtshalve toetsing?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 24/01020
Zitting 14 februari 2025
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
1 Nebo Vastgoed B.V. (hierna: Nebo)
2. JDA Participaties B.V. (hierna: JDA Participaties)
3. NPB Participatie B.V. (hierna: NPB Participatie)
4. Wieko B.V. (hierna: Wieko)
5. Stichting Administratiekantoor megahome.nl Participatie (hierna: STAK)
(gezamenlijk hierna: Nebo c.s., in vrouwelijk enkelvoud)
tegen
mr. J.M. Eringa (hierna: de curator), in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Megahome.nl B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., megahome.nl Grond B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., MEGA bouwbedrijf B.V., NPB Onroerend Goed B.V., megahome.nl Bouw B.V. (gezamenlijk hierna: Mega/NPB, in vrouwelijk enkelvoud; en afzonderlijk: Megahome.nl, NPB Beheer, Megahome.nl Beheer, megahome.nl Grond, NPB Bouw, NPB Bouwbedrijf, MEGA bouwbedrijf, NPB Onroerend Goed en megahome.nl Bouw)
Inleiding
In hoger beroep is onder meer geoordeeld dat een samenstel van rechtshandelingen paulianeus is in de zin van art. 42 Fw. In cassatie wordt door Nebo c.s. mede geklaagd dat bij dit oordeel ten onrechte het wetenschapsvereiste is betrokken op het samenstel als geheel, in plaats van op iedere afzonderlijke tot het samenstel behorende rechtshandeling. Hiermee snijdt het middel een principiële rechtsvraag aan. In het Pannevis q.q. & Van Apeldoorn q.q./Air Holland-arrest1 heeft de Hoge Raad overwogen dat het benadelingsvereiste moet worden getoetst aan het samenstel als geheel. De vraag of dit ook geldt voor het wetenschapsvereiste is nog niet met zoveel woorden beantwoord.
1 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 2.3-2.14 van het bestreden arrest (hierna: het arrest).2
Mega/NPB hield zich bezig met projectontwikkeling. Het verdienmodel bestond kort gezegd eruit dat zij veelal agrarische gronden aankocht en met winst verkocht, na wijziging van de bestemming tot wonen en eventuele verdere ontwikkeling van deze gronden. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) was tot juli 2014 bestuurder en (in een aantal gevallen indirect) enig aandeelhouder van Mega/NPB. Sinds januari 2020 is [betrokkene 1] bestuurder van Nebo, Wieko en JDA Participaties en sinds 1997 van NPB Participatie.
De belangrijkste financier van Mega/NPB was de Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. (hierna: de Rabobank). Op 24 juli 2007 werd de bestaande financiering uitgebreid tot € 125 miljoen. Het betrof een krediet in rekening-courant, dat volgens de voorwaarden daarvan ter beschikking werd gesteld op basis van jaarlijkse continuatie. Naar aanleiding van de crisis op de financiële markten van 2008 vonden op initiatief van de Rabobank gesprekken plaats over de financiering van Mega/NPB tussen de Rabobank en [betrokkene 1] . Op 6 februari 2009 kondigde de Rabobank in een gesprek met [betrokkene 1] aan dat zij de financiering niet, althans niet onder de huidige voorwaarden, wilde continueren.
NPB Beheer heeft aan Nebo een lening van € 9 miljoen verstrekt onder de voorwaarden vastgelegd in een leningsovereenkomst van 24 september 2008 en een aanvullende overeenkomst daarop van 29 september 2008 (hierna: de 2008 lening), met onder andere een looptijd van 30 jaar, eenmalig door Nebo als schuldenaar met 10 jaren te verlengen. NPB Beheer heeft op 11 februari 2009 dit bedrag naar Nebo overgeboekt. Deze rechtshandeling wordt tezamen met een aantal andere (geldlenings)overeenkomsten aangeduid als de Categorie B rechtshandelingen.
Bij brief van 20 februari 2009 heeft de Rabobank de financiering “voor zover nodig” opgezegd en verzocht om terugbetaling per 1 juli 2009. De Rabobank en Mega/NPB hebben vervolgens onderhandeld over een nieuw financieringsarrangement. In maart 2010 heeft de Rabobank conservatoir beslag op de grondvoorraad van Mega/NPB gelegd. Op 8/9 april 2010 hebben de Rabobank enerzijds en NPB Beheer, Megahome.nl Beheer en megahome.nl Grond anderzijds een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten, waarbij ook hun directe en indirecte dochtermaatschappijen als debiteur werden aangemerkt. Deze financiering heeft de Rabobank op 19 maart 2012 opgezegd.
Vanaf 2 juni 2009 hebben Mega/NPB en Nebo c.s. een reeks van rechtshandelingen verricht. Samengevat betreft het de volgende (groepen van) rechtshandelingen:
a. De bouwclaimovereenkomst van 2 juni 2009 en bijbehorende rechtshandelingenIn deze bouwclaimovereenkomst tussen Nebo enerzijds en NPB Onroerend Goed, Megahome.nl Beheer, megahome.nl Grond en Megahome.nl anderzijds (hierna: de bouwclaimovereenkomst) is, kort gezegd, afgesproken dat Nebo de toekomstige projectontwikkeling van alle onroerende zaken van de Mega/NPB-groep voor eigen rekening en risico op zich zal nemen. In ruil zal Nebo aan de Mega/NPB-vennootschappen die bij de overeenkomst partij zijn de boekwaarde van de onroerende zaken vermeerderd met 8% betalen bij realisatie (kort gezegd: verkoop aan een derde). De boekwaarde van de onroerende zaken in 2009 was ongeveer € 200 miljoen. De desbetreffende Mega/NPB-vennootschappen hebben zich in deze overeenkomst ook verbonden om zekerheden te vestigen ten gunste van Nebo. In overeenkomsten van dezelfde datum hebben NPB Participatie en JDA Participaties (beide dus onderdeel van Nebo c.s.) de mogelijkheid gekregen om, wanneer zij dat nodig achten, geheel of gedeeltelijk de ontwikkelingsovereenkomst van Nebo over te nemen. In een addendum gedateerd op dezelfde datum zijn de gronden en koop- en optierechten van de relevante Mega/NPB-vennootschappen verkocht aan Nebo en hebben NPB Participatie en JDA Participaties ieder 10% van de bouwclaimovereenkomst van Nebo overgenomen. Ook is op dezelfde datum in een “overeenkomst economische levering” afgesproken dat Nebo voor het ontwikkelen van de onroerende zaken van bepaalde Mega/NPB-vennootschappen een vergoeding ontvangt van € 12,5 miljoen, dat Nebo vijf onroerende zaken koopt van deze Mega/NPB-vennootschappen voor een “all-in” koopsom van € 12,5 miljoen en dat deze vergoeding en deze koopsom met elkaar worden verrekend. Op 30 juni 2009 is nog een bouwclaimovereenkomst gesloten, met voor Mega/NPB ongunstiger voorwaarden (deze overeenkomst wordt tezamen met de bouwclaimovereenkomst aangeduid als de bouwclaimovereenkomsten). In juli 2011 is in een vaststellingsovereenkomst het door Nebo c.s. te betalen bedrag, dat in rekening-courant tussen Nebo c.s. en de Mega/NPB-vennootschappen was geboekt, naar beneden aangepast. Ook zijn in 2011 en 2013 nog nadere overeenkomsten gesloten (respectievelijk de “aanvullende overeenkomst op de overeenkomst van 2 juni 2009”, en de “verduidelijking”) die op deze eerdere overeenkomsten voortbouwen. De rechtshandelingen die hierboven zijn samengevat, worden aangeduid als de Categorie A rechtshandelingen.
b. Vestiging van zekerheden en levering van onroerende zakenTer uitvoering van deze afspraken heeft Mega/NPB van 2009 tot en met 2015 pand- en hypotheekrechten gevestigd en schuldbekentenissen getekend (aangeduid als de Categorie E rechtshandelingen) en onroerende zaken geleverd (aangeduid als de Categorie F rechtshandelingen).
c. Aansprakelijkstellingen en aanvaardingen daarvanNebo c.s. heeft bij brieven van 9 juni 2009, 15 maart 2010, 17 juli 2012, 24 juli 2012 en 21 februari 2014 verschillende Mega/NPB-vennootschappen aansprakelijk gesteld voor (niet nader omschreven) wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst en daaraan gerelateerde overeenkomsten. Nebo c.s. heeft daarbij ook de rekeningen-courant opgezegd, verrekening van de gestelde schade met vorderingen en leningen ingeroepen en pandrechten ingeroepen. Ook heeft Nebo c.s. in die aansprakelijkstellingen de betrokken Mega/NPB-vennootschappen verplicht om alle door hen ontvangen gelden die direct of indirect met de projectontwikkeling te maken hebben aan Nebo c.s. over te maken. De aangesproken Mega/NPB-vennootschappen hebben het merendeel van die aansprakelijkstellingen voor akkoord getekend. De aldus aanvaarde aansprakelijkstellingen betroffen in 2009 meer dan € 2 miljard, in 2010 meer dan € 3 miljard, in 2012 meer dan € 4 miljard en in 2014 meer dan € 5 miljard en lopen uiteindelijk op tot € 8,7 miljard. Deze aansprakelijkstellingen en aanvaardingen daarvan worden aangeduid als de Categorie C rechtshandelingen.
d. TerugkoopovereenkomstenOp 23 juli 2009 kochten sommige van de Mega/NPB-vennootschappen eerder aan Nebo c.s. verkochte onroerende zaken terug voor een bedrag van ongeveer € 4,4 miljard, later € 6,3 miljard. Deze rechtshandelingen worden aangeduid als de Categorie D rechtshandelingen.
Tijdens een algemene vergadering op 31 december 2009 hebben de aandeelhouders van NPB Beheer besloten een dividend van € 18,5 miljoen uit te keren. De hoogte van deze dividenduitkering is in 2010 aangepast naar € 17,9 miljoen. Ter nakoming van de daaruit ontstane verbintenis zijn van juni 2011 tot en met mei 2012 betalingen voor een bedrag van € 18.241.978 door NPB Beheer aan NPB Participatie verricht. De dividenduitkering wordt aangeduid als de Categorie H rechtshandeling.
In 2012 heeft Wieko in een aantal transacties de plaats van Nebo ingenomen bij de uitvoering van onderdelen van de bouwclaimovereenkomst (bestaande uit als Categorie G aangeduide rechtshandelingen, inclusief de overeenkomst van 6 januari 2012).
Tussen verschillende vennootschappen die behoren tot Mega/NPB en Nebo c.s. zijn leningsovereenkomsten gesloten en bestaan rekening-courantverhoudingen (onder 1.4 hiervoor aangeduid als de Categorie B rechtshandelingen). De volgende leningen spelen in de verdere beoordeling een rol.
a. Een geldlening gedateerd 2 januari 2007 tussen NPB Beheer als schuldeiser en NPB Participatie als schuldenaar, waarin is vastgelegd welke voorwaarden van toepassing zijn op reeds uitgeleende gelden, waaronder een looptijd van 20 jaar, eenmalig door de schuldenaar met 10 jaren te verlengen. In eerste aanleg is vastgesteld dat op grond van deze overeenkomst NPB Participatie € 455.197,98 aan NPB Beheer verschuldigd is.
b. Een geldlening gedateerd 1 juli 2007 tussen NPB Beheer als schuldeiser en JDA Participaties als schuldenaar, waarin is vastgelegd welke voorwaarden van toepassing zijn op reeds uitgeleende gelden, waaronder een looptijd van 20 jaar, eenmalig door de schuldenaar met 10 jaren te verlengen. In eerste aanleg is vastgesteld dat JDA Participaties op grond van deze overeenkomst € 2.346.055,44 aan NPB Beheer verschuldigd is.
c. De 2008 lening tussen NPB Beheer als schuldeiser en Nebo als schuldenaar. Daaronder stond op enig moment een bedrag van € 12.587.621 uit, inclusief de € 9 miljoen die in februari 2009 was uitgeleend (zie onder 1.4 hiervoor).
d. Een geldleningsovereenkomst gedateerd 2 januari 2013 tussen Megahome.nl Beheer als schuldeiser en NPB Participatie als schuldenaar, waarin is vastgelegd welke voorwaarden van toepassing zijn op reeds uitgeleende gelden, waaronder een looptijd van 20 jaar, eenmalig door de schuldenaar met 10 jaren te verlengen. In eerste aanleg is vastgesteld dat NPB Participatie op grond van deze overeenkomst € 10.239,92 aan Megahome.nl Beheer verschuldigd is.
Op 7 juli 2011 zijn Megahome.nl Beheer, NPB Beheer, megahome.nl Grond en Nebo voor zichzelf en hun dochtermaatschappijen een vaststellingsovereenkomst aangegaan (dit betreft een andere vaststellingsovereenkomst dan die beschreven onder 1.6 sub a hiervoor). Daarin is, samengevat, afgesproken dat vanaf dat moment slechts rekening-courantverhoudingen konden bestaan tussen Megahome.nl Beheer en NPB Beheer, tussen megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer en tussen megahome.nl Grond en Nebo. Daarbij is een overzicht gevoegd van uitstaande rekening-courantvorderingen, die zo snel mogelijk in overeenstemming met dit beginsel zouden worden gebracht.
In een vaststellingsovereenkomst van 16 februari 2012 hebben NPB Beheer, megahome.nl Grond en Nebo onder andere vastgesteld dat de 2008 lening van € 12.587.621 per ultimo 2010 is verrekend in rekening-courant met respectievelijk megahome.nl Grond en Nebo. Deze overeenkomst wordt aangeduid als de 2012 vaststellingsovereenkomst.
In hoofdlijnen zijn de volgende categorieën van rechtshandelingen te onderscheiden:
- Categorie A: de bouwclaimovereenkomst en bijbehorende overeenkomsten;
- Categorie B: geldleningsovereenkomsten;
- Categorie C: aansprakelijkstellingen en aanvaardingen daarvan;
- Categorie D: terugkoopovereenkomsten door Mega/NPB;
- Categorie E: vestiging van pand- en hypotheekrechten ter uitvoering van de
bouwclaimovereenkomsten;
- Categorie F: levering van onroerende zaken ter uitvoering van de
bouwclaimovereenkomsten;
- Categorie G: contractsoverneming door Wieko;
- Categorie H: dividenduitkering;
- de 2012 vaststellingsovereenkomst.
De vennootschappen die tot Mega/NPB behoren zijn in de periode van 7 juli 2016 tot en met 21 december 2016 in staat van faillissement verklaard. Dit zijn dus Megahome.nl, NPB Beheer, Megahome.nl Beheer, megahome.nl Grond, NPB Bouw, NPB Bouwbedrijf, MEGA bouwbedrijf, NPB Onroerend Goed en megahome.nl Bouw. Mr. J. van der Hel is toen aangesteld als curator. Mr. J.M. Eringa is in maart 2023 tot tweede curator benoemd.
2 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 3 januari 2020 heeft mr. J. van der Hel q.q., toenmalig curator van Mega/NPB, Nebo c.s. in rechte betrokken bij de rechtbank Overijssel (hierna: de rechtbank).3
Hij vorderde primair,4 na eiswijziging bij conclusie van repliek en samengevat: dat de rechtbank voor recht verklaart dat de curator rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans nietig verklaart, althans vernietigt, het samenstel van (rechts)handelingen en elk van die (rechts)handelingen afzonderlijk zoals omschreven in de Categorieën A t/m H, de 2012 vaststellingsovereenkomst en de leningsovereenkomsten (als genoemd onder 1.9 sub a-b hiervoor); ongedaanmaking van bepaalde rechtshandelingen en machtiging voor de curator om dit voor zover nodig zelf te doen, en voor zover ongedaanmaking onmogelijk is vergoeding van de daardoor geleden schade; en een verbod om aanspraken uit de erkende aansprakelijkstellingen en zekerheden geldend te maken.
Daarnaast vorderde de curator veroordeling van Nebo c.s. tot (terug)betaling van, samengevat: (i) € 18.241.978 door NPB Participatie en STAK hoofdelijk aan de boedel van NPB Beheer; (ii) € 12.587.621 (althans € 9 miljoen) door Nebo aan de boedel van NPB Beheer; (iii) € 455.197,98 door NPB Participatie aan de boedel van NPB Beheer; (iv) € 2.346.055,44 door JDA Participaties aan de boedel van NPB Beheer; en (v) € 10.239,92 door NPB Participatie aan de boedel van Megahome.nl Beheer; een en ander te vermeerderen met wettelijke rente.
Tot slot vorderde de curator, samengevat, afschriften van bankafschriften en veroordeling van Nebo c.s. in de kosten.
Bij akte van 3 juni 2020 heeft de curator een productie ingetrokken en naar aanleiding daarvan op enkele punten de inleidende dagvaarding gewijzigd.
Op 24 juni 2020 heeft Nebo c.s. een conclusie van antwoord genomen.
Op 10 februari 2021 heeft de curator een conclusie van repliek tevens houdende aanvulling van gronden en vermindering/vermeerdering van eis genomen. Op 23 juni 2021 nam hij een akte ter aanvulling van de conclusie van repliek.
Op 15 september 2021 heeft Nebo c.s. een conclusie van dupliek genomen.
Op 8 februari 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de rechtbank, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
Bij vonnis van 23 maart 20225 als hersteld bij vonnis van 1 juni 2022,6 hierna geduid als het vonnis, heeft de rechtbank, zoals samengevat in rov. 2.16 van het arrest:
“a. voor recht verklaard dat het grootste gedeelte van de rechtshandelingen door de curator rechtsgeldig is vernietigd, zoals uiteengezet in het dictum van het vonnis, inclusief de onder “feiten” hierboven beschreven rechtshandelingen in categorieën A tot en met H (...) en de 2012 vaststellingsovereenkomst. De rechtbank heeft Nebo c.s. veroordeeld de vestiging van hypotheken en bepaalde leveringen en cessies ongedaan te maken en heeft de curator gemachtigd dit anders zelf te doen. De vordering tot schadevergoeding of verwijzing naar de schadestaat is afgewezen. Nebo en de STAK zijn hoofdelijk veroordeeld om € 18.241.978, verhoogd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding te betalen ter ongedaanmaking van het dividend (Categorie H).
b. de geldleningen uit 2007 [als bedoeld onder 1.9 sub a-b hiervoor, A-G] niet vernietigd, maar wel bepaald dat Nebo c.s. op grond van artikel 6:248 lid 2 BW geen beroep toekomt op de niet-opeisbaarheid van deze leningen onder de toepasselijke leningsvoorwaarden. Ter zake van de diverse leningen is Nebo veroordeeld om € 12.587.621 te betalen met betrekking tot NPB Beheer, is JDA Participaties veroordeeld om € 2.346.055,44 te betalen met betrekking tot NPB Beheer en is NPB Participatie veroordeeld € 10.239,92 te betalen met betrekking tot Megahome.nl Beheer, dit alles verhoogd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.
c. de vordering tot afgifte van bankafschriften afgewezen.”
In hoger beroep
Bij appeldagvaarding van 15 juni 2022 is Nebo c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof).
Op 8 november 2022 heeft Nebo c.s. een memorie van grieven genomen.
Op 14 februari 2023 heeft de curator een memorie van antwoord genomen.
Op 27 september 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
Op 19 december 2023 wijst het hof het arrest, waarin het hof het vonnis bekrachtigt, behalve: (i) de verklaring voor recht in het dictum onder 6.2 dat de curator het sluiten/aangaan van de geldlening ter hoogte van € 9 miljoen op 11 februari 2009 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd; en (ii) de veroordeling in het dictum onder 6.16 van NPB Participatie tot betaling van € 455.197,98 aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer. Opnieuw rechtdoende veroordeelt het hof NPB Participatie tot betaling van € 155.197,98 aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer, te vermeerderen met wettelijke rente. Tot slot veroordeelt het hof Nebo c.s in de kosten van het hoger beroep.
Daartoe overweegt en oordeelt het hof, onder meer en samengevat, als volgt.7
a. Maatstaf
- Het hof formuleert de maatstaf voor toepassing van art. 42 Fw. Wat betreft de maatstaf die geldt voor wetenschap van benadeling overweegt het hof dat vereist is dat ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. In dit verband verwijst het hof naar het Hoge Raad-arrest Jongepier q.q./Drieakker c.s.8 (rov. 3.2)
- Het hof overweegt dat sprake kan zijn van een samenstel van rechtshandelingen dat als geheel paulianeus is. Onder verwijzing naar het Hoge Raad-arrest [...] /Van Hees q.q.9 overweegt het hof dat voor het antwoord op de vraag of van een samenstel sprake is, de bedoeling van alle partijen beslissend is, die mede kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan, mede blijkens de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten, en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen. (rov. 3.3)
b. Samenstel van rechtshandelingen
- Tegen die achtergrond oordeelt het hof dat de Categorie A, C, D, E, F en G rechtshandelingen als samenstel van rechtshandelingen moeten worden gezien. (rov. 3.5-3.7)
- En dat de Categorie H rechtshandeling geen onderdeel is van het samenstel. (rov. 3.8)
c. Benadeling
- Ter beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw overweegt het hof dat nodig, maar ook voldoende is dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist. Onder verwijzing naar het Hoge Raad-arrest [...] /Gilhuis q.q.10 overweegt het hof dat deze vraag moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. (rov. 3.10)
- Tegen die achtergrond oordeelt het hof dat het samenstel van rechtshandelingen rond de bouwclaimovereenkomst (dus: de Categorie A, C, D, E, F en G rechtshandelingen) de schuldeisers heeft benadeeld. Meer in het bijzonder is het hof van oordeel dat de bouwclaimovereenkomst erin voorziet (i) dat de activa van Mega/NPB tegen een onderwaarde en voor een groot gedeelte zonder daadwerkelijk betaling aan Nebo c.s. werden overgedragen en (ii) dat de schuldenlast van Mega/NPB ten faveure van Nebo c.s. aanzienlijk is vergroot. (rov. 3.11-3.16)
- Ook het dividendbesluit van € 18,5 miljoen en de uitvoering daarvan (dus: de Categorie H rechtshandeling) is benadelend in de zin van art. 42 Fw. Ten aanzien van de lening van € 10.329,92 (zie onder 1.9 sub d hiervoor) geldt dat Nebo c.s. niet is opgekomen tegen het oordeel dat zij benadelend was. Ten aanzien van de lening van € 9 miljoen (zie onder 1.4 en 1.9 sub c hiervoor) geldt dat het hof niet beoordeelt of deze benadelend was, aangezien daar, zoals later wordt overwogen, indertijd geen sprake was van wetenschap van benadeling. (rov. 3.17)
d. Wetenschap van benadeling
- Ter beantwoording van de vraag of sprake is van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw oordeelt het hof dat Nebo c.s., bij het aangaan van het samenstel van rechtshandelingen rond de bouwclaimovereenkomst en ten tijde van het dividendbesluit van € 18,5 miljoen en de uitvoering daarvan, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moest voorzien dat Mega/NPB failliet zou gaan en dat in een dergelijk faillissement een tekort zou zijn. Meer in het bijzonder overweegt het hof dat, gelet op het afnemen van het actief van Mega/NPB als gevolg van het samenstel en de significante toename van de schulden van Mega/NPB door de aanvaarding van aansprakelijkheden wegens wanprestatie en de terugkoopovereenkomsten (alle onderdeel van het samenstel), onmiskenbaar is dat Mega/NPB insolvent was en failliet zou gaan. (rov. 3.19-3.22, 3.24)
- Ten aanzien van de lening van € 9 miljoen oordeelt het hof dat indertijd geen sprake was van wetenschap van benadeling. (rov. 3.23)
- Ten aanzien van de lening van € 10.329,92 oordeelt het hof dat indertijd wel sprake was van wetenschap van benadeling. (rov. 3.24)
e. Onverplicht
- Het hof stelt vast dat door Nebo c.s. in hoger beroep niet bestreden is dat het samenstel van rechtshandelingen rond de bouwclaimovereenkomst, het dividend van € 18,5 miljoen en de lening van € 10.329,92 onverplicht zijn aangegaan. (rov. 3.25)
f. Tussenconclusie
- Bij wijze van tussenconclusie overweegt het hof dat het samenstel van de Categorie A, C, D, E, F en G rechtshandelingen, zoals door de rechtbank vernietigd, als samenstel van rechtshandelingen vernietigbaar is. Het dividend van € 18,5 miljoen en de lening van € 10.329,92 zijn niet vernietigbaar als onderdeel van het samenstel, maar wel zelfstandig. Te dien aanzien zal het vonnis worden bekrachtigd. (rov. 3.26)
g. Vervolg
- De lening van € 9 miljoen is niet anderszins nietig of vernietigbaar dan wel jegens de curator onrechtmatig, aldus het hof. (rov. 3.27)
- Het oordeelt ook dat het beroep van Nebo c.s. op de niet-opeisbaarheid van de geldvorderingen gebaseerd op de leningsovereenkomsten (Categorie B) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (rov. 3.29)
- En dat Nebo c.s. haar stelling dat de lening van € 9 miljoen al is terugbetaald onvoldoende heeft onderbouwd. (rov. 3.30)
- Verder oordeelt het hof: dat de schuld van € 12.587.621 van Nebo aan NPB Beheer (zie onder 1.9 sub c en 1.11 hiervoor) niet is verrekend. (rov. 3.31-3.32)
- Dat sprake is van een dubbeltelling van € 300.000, zodat NPB Participatie niet € 455.197,98, maar € 155.197,98 hoeft te betalen aan de curator. (rov. 3.33)11
- En dat Nebo c.s. geen belang heeft bij haar stellingen dat bepaalde rechtsvorderingen van de curator zijn verjaard. (rov. 3.34)
- Ter afronding volgt het hof Nebo c.s. niet in haar stelling dat de rechtbank niet had mogen bevelen bepaalde vernietigde rechtshandelingen ongedaan te maken, omdat vernietiging uitsluitend relatieve werking zou hebben. Nu deze rechtshandelingen rechtsgeldig vernietigd zijn, heeft de curator ten opzichte van Nebo c.s. recht op ongedaanmaking, voor zover dat nog aan de orde is gelet op de gevolgen van de vernietiging. Nebo c.s. heeft onvoldoende onderbouwd dat hierdoor concreet ook de positie van derden in het geding zou komen, en hoe Nebo c.s. daarbij dan belang heeft. (rov. 3.35)
- De slotsom spreekt voor zich. (rov. 3.36-3.38)
In cassatie
Bij procesinleiding van 19 maart 2024 heeft Nebo c.s. (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest.
De curator heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van het arrest ingesteld.
Nebo c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.
Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, daarna gerepliceerd en gedupliceerd.