Parket bij de Hoge Raad, 21-03-2025, ECLI:NL:PHR:2025:359, 24/02162
Parket bij de Hoge Raad, 21-03-2025, ECLI:NL:PHR:2025:359, 24/02162
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 21 maart 2025
- Datum publicatie
- 27 maart 2025
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2025:359
- Zaaknummer
- 24/02162
Inhoudsindicatie
Pensioenrecht. Uitleg werkingssfeerbepaling in verplichtstellingsbesluit bedrijfstakpensioenfonds PFZW); cao-norm; in de beoordeling te betrekken gezichtspunten.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 24/02162
Zitting 21 maart 2025
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
Medux B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. M.E. Bruning
tegen
Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven.
Partijen worden hierna aangeduid als Medux respectievelijk PFZW.
1 Inleiding en samenvatting
Deze zaak betreft (wederom) de uitleg van de werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Dit keer gaat het om PFZW, een van de grootste bedrijfstakpensioenfondsen van Nederland, en meer specifiek om de vraag of Medux zich bij PFZW heeft moeten aansluiten. Medux houdt zich onder meer bezig met de uitleen van verpleegartikelen. Deze activiteit is eind 2006 in het verplichtstellingsbesluit beland en daar per 1 januari 2021 weer uitgehaald. Het gaat in deze zaak om de periode tussen 2014 en 1 januari 2021.
Medux heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat zij niet onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt. Volgens de kantonrechter leende Medux in de relevante periode verpleegartikelen uit en vielen al haar werknemers daarom wel onder de verplichtstelling. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Medux heeft de in het verplichtstellingsbesluit vermelde dienst ‘uitleen van verpleegartikelen’ verleend ten behoeve van de zorg en viel daarom onder de werkingssfeer van dat besluit. Dat een eerdere versie van het dat besluit beperkt was tot specifieke zorgorganisaties en dat tot 2013 de activiteit uitlenen van verpleegartikelen alleen door thuiszorgorganisaties werd verricht, doet niet ter zake. Verder bevat het verplichtstellingsbesluit geen hoofdzakelijkheidscriterium. Het moet daarom zo worden uitgelegd dat Medux inclusief al haar werknemers eronder viel. Dat de werkingssfeer van de relevante cao anders is geformuleerd, wijzigt volgens het hof niets aan de gegeven uitleg van de werkingssfeerbepaling.
Het cassatiemiddel van Medux is gericht tegen de zojuist samengevatte oordelen. Onder meer klaagt Medux dat het hof andere wetgeving had moeten betrekken bij de uitleg van de verplichtstelling, dat Medux niet werd gerepresenteerd bij de totstandkoming van de verplichtstelling en dat de werkingssfeer van een cao wel degelijk doorslaggevend is. Vergelijkbare argumenten zijn in eerdere zaken aan de orde geweest.1 Wat mij betreft houdt het aangevochten arrest stand.
2 Feiten en achtergronden
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.2
PFZW is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet (hierna: Pw). De deelneming in PFZW is voor werkgevers en werknemers in de sector Zorg en Welzijn verplicht gesteld op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 20003 (hierna: Wet Bpf 2000).
Tot december 2006 was deelneming in PFZW onder meer verplicht voor werkgevers werkzaam in de zorgsector: particuliere verplegingsinrichtingen en bejaardentehuizen, instellingen voor thuiszorg, jeugdhulpverlening en welzijnswerk, instellingen voor ambulante geestelijke gezondheidszorg en dagverblijven en gezinsvervangende tehuizen voor gehandicapten.4
Met ingang van 22 december 2006 is het Besluit verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: het verplichtstellingsbesluit) gewijzigd.5 Voortaan somde het verplichtstellingsbesluit niet langer de verschillende categorieën zorgorganisaties op waarvoor deelneming in PFZW verplicht was, maar categorieën werkgevers (genoemd onder A), waaronder ‘werkgevers in de intramurale en/of extramurale zorg’. Deze categorie werkgevers wordt (onder a.) nader omschreven aan de hand van een opsomming van de aangeboden vormen van zorg die daaronder vallen:6
“a. werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg:
de rechtspersoon, de maatschap, de vennootschap onder firma of de commanditaire vennootschap die zorg of hulp verleent in een of meer van de volgende vormen:
[...]
8. uitleen van verpleegartikelen
[...].”
Nadien is het verplichtstellingsbesluit enkele malen gewijzigd, onder andere met ingang van 1 januari 2021. Bij die gelegenheid is de verplichtstelling voor de activiteit ‘uitleen van verpleegartikelen’ ingetrokken.7
Aan de wijziging van het verplichtstellingsbesluit in 2021 lag een verzoek ten grondslag van de representatieve sociale partners in de bedrijfstak intramurale en/of extramurale zorg (hierna: de sociale partners). Bij brief van 31 juli 2020 hebben zij de Minister van SZW verzocht om het verplichtstellingsbesluit te wijzigen en gedeeltelijk in te trekken.8 Het verzoek tot gedeeltelijke intrekking bestond onder meer uit het schrappen van de bedrijfsactiviteit ‘uitleen van verpleegartikelen’. In die brief staat hierover op pagina 3 het volgende (citaat zonder voetnoot):
“2.3 Verzoek tot gedeeltelijke intrekking verplichtstelling
Het verzoek tot gedeeltelijke intrekking van de verplichtstelling voor de intramurale en/of extramurale zorg bestaat uit het schrappen van de volgende bedrijfsactiviteiten:
Uitleen van verpleegartikelen
[...]
[...]
[...]
Volledigheidshalve nog het volgende:
Door de verschuiving van de bedrijfsactiviteit “uitleen van verpleegartikelen”, waarbij dit steeds meer door derde[n] (niet zijnde zorginstellingen) wordt uitgevoerd, zien sociale partners het niet langer als een op zichzelf staande zorg gerelateerde bedrijfsactiviteit. PFZW heeft besloten om de aangesloten werkgevers die uitsluitend de verplichte activiteit “uitleen van verpleegartikelen” verrichten en na de intrekking niet meer vallen onder de verplichtstelling, een contractuele aansluiting bij het fonds te bieden [...]. Immers, voor deze werkgevers geldt, na gedeeltelijke intrekking van de verplichtstelling, geen verplichte aansluiting meer. [...].”
Bij de brief van 31 juli 2020 zitten bijlagen. Bijlage 1 is het concept-besluit van het bestuur van PFZW tot wijziging van het pensioenreglement met een toelichting. In deze toelichting staat op pagina 3 en 5 onder meer het volgende (cursivering en onderstreping in het origineel):
“Sociale partners betrokken bij de verplichtstelling voor de intramurale en/of extramurale zorg (hierna: de zorgverplichtstelling) wensen de werkingssfeer van de zorgverplichtstelling te actualiseren, te vereenvoudigen en de handhaafbaarheid te verbeteren. [...]
Redactionele verduidelijking: werkgever in de intramurale of extramurale zorg
De zorgverplichtstelling betreft – blijkens de titel – alleen werkgevers in de intramurale of extramurale zorg. Uiteraard is het ook niet de bedoeling dat werknemers werkzaam bij werkgevers in andere sectoren dan de zorg onder de werkingssfeer van de zorgverplichtstelling kunnen vallen. Deze werknemers en werkgevers in andere branches worden immers niet gerepresenteerd door de sociale partners betrokken bij de zorgverplichtstelling. Om daar geen misverstand over te laten bestaan, wordt nadrukkelijk opgenomen dat alleen “werkgevers in de zorg (met of zonder verblijf)” onder de zorgverplichtstelling vallen. Dit impliceert dat alleen zorggerelateerde activiteiten onder de zorgverplichtstelling vallen. [...].
[...]
Gedeeltelijke intrekking: schrappen bedrijfsactiviteit “uitleen van verpleegartikelen”
Verstrekken van medische hulpmiddelen vond in het verleden plaats door zorgverleners (kruisorganisaties/thuiszorgwinkels). Veel activiteiten op het gebied van uitleen van verpleegartikelen zijn echter afgestoten door VVT-organisaties aan derden (niet zijnde zorginstellingen) die deze activiteit als (klein) onderdeel uitvoeren in combinatie met een veelheid van andere verhuur en verkoopdiensten. De bedrijfsactiviteit “uitleen van verpleegartikelen” wordt geschrapt om de volgende redenen:
• Een werkgever die zich uitsluitend bezighoudt met de bedrijfsactiviteit uitleen van verpleegartikelen (dit komt sporadisch voor) – eventueel in combinatie met verkoop van andere hulp- en verpleegartikelen – verricht geen zorggerelateerde bedrijfsactiviteiten.
• Indien een werkgever tevens andere vormen van zorg of hulp als genoemd in de limitatieve opsomming van bedrijfsactiviteiten van werkgevers in de zorgverplichtstelling verleent, dan valt deze werkgever reeds onder de werkingssfeer van de zorgverplichtstelling en is het noemen van deze bedrijfsactiviteit niet nodig.”
Als bijlage 5 zat bij de brief van 31 juli 2020 een ‘Financiële en actuariële toets’ van PFZW. Hierin staat (p. 1 onderaan overlopend op p. 2) onder meer het volgende:
“Sociale partners hebben de verplichtstelling ingetrokken voor de activiteit “Uitleen van verpleegartikelen”. Dit betekent dat de 8 werkgevers die op dit moment verplicht zijn aangesloten o.b.v. deze activiteit niet langer verplicht hoeven deel te nemen. Bij deze 8 werkgevers waren op 8 april 2020 326 werknemers in dienst. Zij mogen echter wel contractueel blijven deelnemen. Met behulp van de contacten van accountmanagement is ingeschat dat drie grote werkgevers weg zullen gaan en de andere zullen blijven via contractuele aansluiting. Dit betekent dat voor circa 300 van de 326 deelnemers de deelname bij PFZW wordt beëindigd. Deze deelnemers zijn ouder dan het doorsneebestand van PFZW, waardoor dit een positief effect heeft op de premie. Het vertrek heeft geen effect op de financiële situatie van PFZW.”
Medux is opgericht op 31 mei 2011 en is een tussenholding. Zij houdt zich bezig met de levering van, de after sales en het onderhoud met betrekking tot hulpmiddelen als voorziening om zelfstandig te kunnen leven. Afnemers van Medux zijn onder meer gemeenten, zorgverzekeraars, zorgkantoren en zorginstellingen. Medux heeft haar activiteiten ondergebracht in diverse dochterondernemingen. Medux is de onderneming waarin het personeel wordt verloond dat in haar dochterondernemingen te werk wordt gesteld. Uit de inleidende dagvaarding blijkt dat Medux zich via een aantal van haar dochterondernemingen richt op de levering en uitleen van:
- hoog/laag bedden met toebehoren;
- scootmobielen, aangepaste fietsen, loophulpmiddelen;
- badliften, badplanken, toilet- en douchestoelen;
- drempelhulp, rolstoelen, trippenstoelen en aangepaste stoelen;
- andere voorzieningen op het vlak van het faciliteren in het zelf wassen, zelfstandige toiletgang, etc.
De activiteiten van Medux waren tot 1 januari 2013 onderdeel van de thuiszorgactiviteiten die thuiszorgorganisaties verleenden in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ).9 Met ingang van 1 januari 2013 is de vergoeding van kortdurende levering van hulpmiddelen uit de AWBZ overgeheveld naar de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). De activiteiten ten aanzien van de levering van hulpmiddelen in het kader van de Zvw worden sindsdien (ook) door externe commerciële organisaties uitgevoerd.
PFZW heeft Medux bij brief van 13 juli 201810 meegedeeld dat Medux valt onder de verplichtstelling omdat één van haar (hoofd)activiteiten bestaat uit de uitleen van verpleegartikelen. Medux heeft betwist dat zij zich daarmee bezighoudt. De door haar uitgeleende artikelen zijn volgens haar geen verpleegartikelen, maar hulpmiddelen ter bevordering van de zelfredzaamheid van de afnemers.
Tussen partijen is veelvuldig gecorrespondeerd over de vraag of Medux wel of niet onder de verplichtstelling valt. Volgens PFZW gold er voor Medux vanaf 1 juni 2014 een verplichting tot aansluiting, omdat Medux toen werknemers in dienst kreeg.
Medux heeft inmiddels ongeveer 2500 werknemers in dienst. Zij heeft voor haar werknemers een eigen pensioenregeling getroffen, waarvan vaststaat dat die actuarieel en financieel niet tenminste gelijkwaardig is aan de pensioenregeling van. Medux zou fors moeten investeren om voor haar personeel over de periode 2014 tot 2021 een aan de pensioenregeling van de PFZW gelijkwaardige voorziening te treffen door de eigen pensioenregeling ‘op te plussen’.
Het staat tussen partijen vast dat Medux als gevolg van de per 1 januari 2021 doorgevoerde wijziging van het verplichtstellingsbesluit vanaf die datum niet langer onder de verplichtstelling van PFZW valt.
3 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 15 juli 2022 heeft Medux, samengevat, het volgende gevorderd:11
- primair een verklaring voor recht dat zij niet onder de verplichte werkingssfeer van PFZW viel in de periode van 1 juni 2014 tot 1 januari 2021;
- subsidiair, uitsluitend voor het geval één of meer werknemers van Medux onder de verplichte werkingssfeer van PFZW zouden vallen, een verklaring voor recht dat hieraan in de gegeven omstandigheden geen terugwerkende kracht kan worden verbonden;
- meer subsidiair, uitsluitend voor zover het primair en subsidiair gevorderde niet wordt toegewezen, een verklaring voor recht dat de financiële gevolgen van verplichte aansluiting van Medux bij PFZW in de periode van 1 juni 2014 tot 1 januari 2021 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
Bij vonnis van 19 april 2023 heeft de kantonrechter te Utrecht (hierna: de kantonrechter) de vorderingen afgewezen.12 Medux is aan te merken als een werkgever die zorg verleende in de zin van de tot 1 januari 2021 geldende versie van het verplichtstellingsbesluit. Medux was verplicht deel te nemen in de periode van 1 juni 2014 tot 1 januari 2021. De financiële gevolgen voor Medux zijn niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus de kantonrechter.
Medux ging bij appeldagvaarding van 27 juni 2023 van het vonnis in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). Op 6 februari 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een uitvoerig proces-verbaal is opgemaakt. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd bij arrest van 5 maart 2024.13 Het overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende:
a) Uit de tekst van het verplichtstellingsbesluit volgt dat de verplichtstelling in de relevante periode is gekoppeld aan de activiteit die door een werkgever wordt uitgeoefend. Dat Medux naar eigen zeggen geen werkgever is in de zorg, is dus niet van belang. Het gaat om de activiteit die zij verricht. (rov. 5.8-5.9)
b) Onder ‘uitleen van verpleegartikelen’ moet niet alleen worden begrepen de uitleen door (thuis)zorgorganisaties. Vóór 2013 (wijziging AWBZ) was het in de praktijk weliswaar zo dat de uitleen plaatsvond door deze organisaties, maar dat betekent niet dat ná 2013 externe commerciële partijen buiten de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen. Pas in 2021 is tot uitdrukking gebracht dat uitsluitend zorggerelateerde activiteiten onder het verplichtstellingsbesluit zouden moeten vallen. De dienst die Medux verricht werd daarmee niet langer als een op zichzelf staande zorggerelateerde activiteit gezien. Dat deze wijziging eerder had kunnen plaatsvinden, doet niet ter zake. (rov. 5.10)
c) Het voorgaande wordt niet anders door het argument dat de sociale partners in de zorg buiten hun domein zouden zijn getreden door af te spreken dat ook werkgevers (niet zijnde zorginstellingen) die verpleegartikelen uitlenen onder de verplichtstelling vallen. Ook de statuten van PFZW kunnen Medux niet baten. Tot slot moet worden aangenomen dat de functies van medewerkers die volgens Medux niet als zorgverlening gekwalificeerd kunnen worden, in het teken staan van of ondersteunend zijn aan het uitvoeren van de bedrijfsactiviteit uitlenen van verpleegartikelen. (rov. 5.11-5.13)
d) De werkingssfeer van een collectieve arbeidsovereenkomst en de verplichtstelling van deelneming aan ene bedrijfstakpensioenfonds hoeven niet precies overeen te komen. Het gegeven dat Medux niet onder de cao Verpleeg-, Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg (hierna: cao-VVT) valt, is daarom niet doorslaggevend. Het is ook niet relevant of Medux zich kan aansluiten bij een werkgeversorganisatie in de zorg. Evenmin is van belang wat is besproken tussen PFZW en sociale partners op of rond 29 oktober 2019. (rov. 5.14-5.18)
e) Uit de inleidende dagvaarding volgt al dat (ook Medux van mening is dat) Medux verpleegartikelen levert. Het bepleite onderscheid tussen verpleegartikelen en hulpmiddelen gaat niet op. Het gaat om de activiteit van het uitlenen van de artikelen, en niet alleen om het verlenen van hulp of zorg in de vorm van uitleen van verpleegartikelen door een (thuis)zorgorganisatie. (5.21-5.24)
f) De verplichtstelling geldt voor iedere werknemer van een werkgever die intramurale en/of extramurale zorg verleent in de zin van het verplichtstellingsbesluit.14 Voorts was er geen verplichting voor PFZW om terugwerkende kracht te verlenen aan de beperking van de werkingssfeer zoals die met ingang van 1 januari 2021 heeft plaatsgevonden. (rov. 5.25-5.28)
g) Evenmin was er een verplichting om het verplichtstellingsbesluit eerder te wijzigen. Dat Medux een zeer substantiële nabetaling zal moeten doen, zoals zij stelt, kan niet leiden tot de conclusie dat de verplichte deelneming in de periode 2014-2021 niet redelijk en billijk is. PFZW staat open voor het verlenen van een vrijstelling en wil desgevraagd een betalingsregeling aanbieden. Verder heeft Medux onvoldoende onderbouwd dat haar bedrijfsvoering voor vele jaren ernstig zal worden aangetast en dat haar voortbestaan zal worden bedreigd. De vrees van Medux dat er een fiscale claim zal komen, acht het hof ongegrond. (rov. 5.29-5-34)
h) Het hof passeert het bewijsaanbod van Medux en wijst af het verzoek om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. (rov. 5.35-5.38)
Medux heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. PFZW voert verweer en heeft haar zaak schriftelijk laten toelichten. Medux heeft afgezien van een schriftelijke toelichting maar wel gerepliceerd op de toelichting van PFZW.