Parket bij de Hoge Raad, 23-05-2025, ECLI:NL:PHR:2025:592, 24/02576
Parket bij de Hoge Raad, 23-05-2025, ECLI:NL:PHR:2025:592, 24/02576
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 mei 2025
- Datum publicatie
- 29 mei 2025
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2025:592
- Zaaknummer
- 24/02576
Inhoudsindicatie
Verbintenissenrecht. Opdracht (bemiddeling). Reikwijdte mededelingsplicht art. 7:418 BW. Toepassing kansschadeleer. Wijze van begroting kansschade miskend? Stelplicht en bewijslast ter zake van condicio sine qua non-verband. Schending verbod van reformatio in peius? Grenzen rechtsstrijd in hoger beroep. Belang bij rechtsvordering tot fiscale vrijwaring? Ingangsdatum wettelijke rente. Begroting (toekomstige) schade.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 24/02576
Zitting 23 mei 2025
CONCLUSIE
S.D. Lindenbergh
In de zaak
Sports Entertainment Group Football B.V.,
tegen
[verweerder]
Partijen worden hierna verkort aangeduid als SEG (eiseres tot cassatie) en [verweerder] (verweerder in cassatie).
1 Inleiding
Deze zaak betreft een geschil tussen een profvoetballer ( [verweerder] ) en de voetbaltak (SEG) van een internationale organisatie die zich bezighoudt met sportmanagement. Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat tussen partijen een bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:425 BW is ontstaan, dat op SEG op grond van art. 7:418 BW een mededelingsplicht rustte om [verweerder] te informeren over haar eigen financiële belang bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en de Italiaanse voetbalclub F.C. Internazionale Milano (hierna: Internazionale), en dat SEG die mededelingsplicht heeft geschonden. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht en de door [verweerder] gestelde schade – het ontvangen van minder salaris dan mogelijk zou zijn geweest – en het heeft de schade van [verweerder] met toepassing van de zgn. kansschadeleer begroot op een bedrag van ruim 5,2 miljoen euro. Het hof heeft verder geoordeeld dat SEG [verweerder] dient te vrijwaren voor eventuele naheffingen van de Italiaanse belastingdienst. In het principaal cassatieberoep stelt SEG onder meer dat het hof de reikwijdte van de mededelingsplicht en de vereisten voor toepassing van de kansschadeleer heeft miskend, althans dat het die vereisten onjuist heeft toegepast, en dat het hof ten onrechte een hogere schadevergoeding heeft toegekend dan de rechtbank. In het deels voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep stelt [verweerder] dat het hof een onjuiste ingangsdatum voor de wettelijke rente heeft bepaald, dat de wijze waarop de schade is begroot niet juist is en dat het hof ten onrechte verschillende gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen.
2 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan randnummers 3.1 t/m 3.27 van het bestreden arrest.1
[verweerder] is profvoetballer en is onder contract bij Internazionale.
SEG is de voetbaltak van de overkoepelende Sports Entertainment Group International B.V., een grote internationale organisatie die zich bezighoudt met sport- en entertainmentmanagement. SEG opereert zowel nationaal als internationaal en heeft vele topvoetballers en voetbalclubs als cliënt. (Voormalig) bestuurders van SEG zijn [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). Binnen SEG is onder meer als spelersagent werkzaam [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]).
[verweerder] speelde vanaf zijn tiende bij de jeugd van Feyenoord en in 2009 debuteerde hij in het eerste elftal van Feyenoord. Vanaf de eerste arbeidsovereenkomst als profvoetballer die [verweerder] met Feyenoord heeft gesloten, voor de periode van 1 juli 2009 tot en met 30 juni 2012, is hij door [betrokkene 2] bijgestaan als spelersmakelaar. [betrokkene 2] ondertekende ook in die hoedanigheid mede de arbeidsovereenkomsten van [verweerder] met Feyenoord. In de eerste arbeidsovereenkomst met Feyenoord is bepaald:
“(...) Artikel 15: Spelersmakelaar
1. Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst heeft de spelersmakelaar [...] [betrokkene 2] (KNVB gelicenseerd) de belangen van Speler behartigd.
2. Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst heeft Feyenoord geen gebruik gemaakt van een gelicenseerde spelersmakelaar.
3. De spelersmakelaar zal gedurende de duur van deze overeenkomst jaarlijks een vergoeding van Feyenoord ontvangen van 5%, exclusief BTW doch inclusief het voor Feyenoord niet verrekenbare deel van de BTW, van het door de speler ingevolge de onderhavige overeenkomst te ontvangen bruto basisjaarsalaris inclusief motiveringsbonus. Feyenoord en de spelersmakelaar leggen de afspraken betreffende de betaling van deze vergoeding vast in een separate overeenkomst (ook wel commissie overeenkomst genoemd). (...)”
Volgend op deze arbeidsovereenkomst heeft [verweerder] nog tweemaal een arbeidsovereenkomst gesloten met Feyenoord. Deze twee arbeidsovereenkomsten kennen een soortgelijke bepaling als het hiervoor weergegeven artikel 15, met het verschil dat voor die arbeidsovereenkomsten van 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2014, en van 1 augustus 2013 tot en met 30 juni 2015, een commissie is overeengekomen van 6% voor [betrokkene 2] . Feyenoord betaalde deze vergoeding altijd rechtstreeks uit aan [betrokkene 2] . In deze twee opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen [verweerder] en Feyenoord is daarnaast overeengekomen dat [verweerder] een percentage van de doorverkoopsom kreeg indien hij werd getransfereerd naar een andere betaalde voetbalclub:
“(...) DOORVERKOOPPERCENTAGE
Indien de speler gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst contractspelers betaald voetbal wordt getransfereerd naar een andere betaald voetbal organisatie in binnen- of buitenland in de zin van artikel 1 lid 2 ontvangt de speler bruto 10% van de netto afkoopsom c.q. transfervergoeding die Feyenoord daadwerkelijk ontvangt van de andere betaald voetbal organisatie. (...) Feyenoord verschaft de speler op zijn verzoek volledige inzage in de relevante transferdocumenten. (...)”
In juli 2014 heeft [verweerder] de overstap gemaakt van Feyenoord naar de Italiaanse voetbalclub S.S. Lazio Roma (hierna: Lazio). SEG was ook betrokken bij deze transfer. Op 28 juli 2014 heeft [betrokkene 2] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 4] , directeur van Lazio (hierna: [betrokkene 4]), waarin [betrokkene 2] namens [verweerder] commentaar heeft op het feit dat Lazio de conceptstukken niet aan [verweerder] wilde overleggen. In reactie hierop heeft [betrokkene 4] op 29 juli 2014 geschreven:
“(...) I am really wondering and I do not understand what doubts you can have. We agreed upon all the terms of the contract and this is the first time – in my career – that I am working with an agent who wants to sign a contract by e-mail. (...)”
Op 30 juli 2014 is door [verweerder] een arbeidsovereenkomst met Lazio gesloten.
Op 5 april 2017 heeft SEG op Instagram een bericht geplaatst over [verweerder] en een medespeler bij Lazio, [betrokkene 5] . Hierin staat:
“(...) Congratulations to SEG clients @ [verweerder] and @ [betrokkene 5] on qualifying to the Coppa Italia final! (...)”
Vanaf de zomer van 2017 heeft SEG gesprekken gevoerd met verschillende voetbalclubs over het eventueel aantrekken van [verweerder] aan het einde van seizoen 2017-2018, omdat in de zomer van 2018 de arbeidsovereenkomst tussen Lazio en [verweerder] afliep.
In het najaar van 2017 hebben meerdere gesprekken plaatsgevonden tussen SEG en [verweerder] om eventuele transferopties te bespreken, waarbij [verweerder] zijn wensen heeft doorgegeven aan SEG. Eén van de opties die werd besproken was een overstap naar Internazionale.
Op 15 december 2017 heeft [betrokkene 1] een WhatsApp-bericht gestuurd aan [verweerder] om het indicatieve aanbod van Internazionale, dat zij eerder mondeling bespraken, op hoofdlijnen nog eens te bevestigen:
“[15/12/2017, 09:33:43] [...] [betrokkene 1] : Hi [ [verweerder] ] ik zou je nog het overzicht appen zoals van de week besproken...bij deze:
1. Duration: The contract commences on 1 July 2018 and will run until 30 June 2023.
2. Basic annual salary: EUR 4,000,000 net per annum. (...)”
Op 2 januari 2018 heeft [betrokkene 1] van Internazionale een concept arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale ontvangen. In dit concept is zowel bij Internazionale als bij [verweerder] het vakje aangekruist dat ze zijn bijgestaan door een sportmakelaar, maar zonder dat hierbij een naam is vermeld.
Ondertussen waren ook nog onderhandelingen met Lazio over een verlenging van het contract tot medio 2019 gaande, waarbij SEG ook is betrokken. Op 8 januari 2018 heeft [betrokkene 2] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 4] . Hierin staat:
“(...) As specifically requested by our client (hereinafter “the Player”), we herewith provide you with our counterproposal in response to your offer dated 30 December 2017. (...)
Sell on
The Player is to be paid a fee (based on the total Transfer Fee receivable and without any deductions) by the Club, in case he’s transferred to another football club. The Player is entitled to a 10% gross payment of the Net Transfer Amount. (...)
Agency Commission:
EUR 737,500 excluding VAT to be paid in three (3) instalments:
EUR 337,500 excluding VAT;
EUR 200,000 excluding VAT;
EUR 200,000 excluding VAT.
The Club engaged the services of the Intermediary and the Club agrees to remunerate the Intermediary on behalf of the Club for his services in connection with negotiating an employment contract signed between the Player and the Club. All sums stated as payable to the Intermediary shall be rendered to the Intermediary free of any (Italian) withholding tax, income tax, stamp tax, value added tax or equivalent and charge to the bank account nominated by the Intermediary to the Club in writing in cleared funds and without any deduction. (...)”
[vetgedrukt origineel, A-G]
[betrokkene 4] heeft deze e-mail vervolgens op 10 januari 2018 doorgestuurd naar [verweerder] , met als begeleidende tekst: “Dit is de e-mail met het voorstel van SEG.”
Bij de onderhandelingen met Lazio heeft namens SEG [betrokkene 3] in een e-mail van 14 januari 2018 aan [verweerder] geschreven:
“(...) In een eerdere mail hebben ze aangegeven dat we wel een oplossing vinden, maar die kennen we van Lazio. Moet keihard op papier komen, anders gaat het maanden duren voordat je je geld hebt. (...)
Dus als één detail door [ [verweerder] ] wordt gemist dan verliest hij zijn aanspraak en we weten allemaal waar Lazio op uit is, want de volgende zin luidt: ‘In no other case, with exception of written agreements signed by the player and S.S. Lazio SpA legal representative, the sports company will be obliged to pay any sum arising from the transfer of the player’. Die zin moet er sowieso uit. Maar is al duidelijk dat ze een voorbehoud maken om niet uit te hoeven betalen. geeft mij al natte voeten. (...)
En dan spelen ze bij Lazio heel slim good cop ( [betrokkene 6] ) / bad cop ( [betrokkene 7] ), dus als [ [verweerder] ] erover gaat beginnen dan zal [betrokkene 6] het wel wegpoetsen bij [ [verweerder] ], maar neemt niet weg wat de intentie van Lazio is (althans, die is mij volkomen duidelijk). (...)”
In dezelfde periode (half december 2017/begin januari 2018) heeft SEG aan [verweerder] een aantal carrièreopties gepresenteerd, in een presentatie die zij voor [verweerder] had gemaakt. In de presentatie stond, onder meer met betrekking tot Internazionale:
Op 15 januari 2018 heeft [betrokkene 1] aan [verweerder] een e-mail gestuurd met betrekking tot de onderhandelingen van SEG met Lazio. Hierin staat:
“(...) [betrokkene 8] , [betrokkene 2] en ik gaan vandaag en morgen werken aan een antwoord email voor Lazio en een voor jou en ons acceptabele, waterdichte versie van de documenten. Je weet dat de kans erg klein is dat we er met Lazio op alle essentiële punten uit gaan komen, maar ‘we will give it try’. Mocht het inderdaad niet lukken dan winnen we er sowieso tijd mee, wat handig is voor het beslissingsproces. (...)”
Op 26 januari 2018 heeft [betrokkene 8] (hierna: [betrokkene 8]), op dat moment ook werkzaam voor SEG, een e-mail gestuurd aan [verweerder] over de onderhandelingen met Lazio:
“(...) Wij proberen de juiste deal te krijgen voor jou en het moet niet zo zijn dat er getwijfeld wordt aan onze goede intenties. Onze advocaat in Italië heeft overigens moeite om een waterdichte opinie af te geven. We zijn nog in gesprek met ze maar het wordt lastig. (...)”
Op 1 februari 2018 heeft SEG nogmaals een presentatie gegeven aan [verweerder] over zijn carrièreopties. In deze presentatie staat:
Op 8 februari 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerder] en SEG. Tijdens deze bespreking zijn de verschillende opties nogmaals besproken.
Op 26 februari 2018 heeft [verweerder] bij hem thuis, in aanwezigheid van in ieder geval [betrokkene 1] en enkele anderen, de arbeidsovereenkomst met Internazionale getekend. Op 7 maart 2018 heeft Internazionale deze arbeidsovereenkomst getekend. De arbeidsovereenkomst tussen hen is uiteindelijk gedateerd op 29 maart 2018. [verweerder] heeft getekend voor een vijfjarig contract met bruto basisloon voor vijf jaar van € 37.540.000,-- exclusief bonussen. De maximaal te behalen (bruto) bonussen bedragen jaarlijks € 2.148.000,--. Het maximaal te behalen brutosalaris inclusief bonussen bedraagt voor vijf jaar dus € 48.280.000,--. Daarnaast heeft Internazionale zich in de arbeidsovereenkomst verplicht om het brutoloon indien nodig aan te vullen zodat [verweerder] een nettoloon ontvangt van in totaal € 20.250.000,-- voor vijf jaar. Er is geen doorverkoopvergoeding opgenomen. Daarnaast staat in de arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en [verweerder] dat SEG als intermediair voor Internazionale is opgetreden en niet voor [verweerder] (in de Nederlandse vertaling):
[verweerder] heeft deze pagina ook geparafeerd.
Op 7 maart 2018 is SEG, vertegenwoordigd door [betrokkene 2] , een commissieovereenkomst overeengekomen met Internazionale (hierna: de Commissieovereenkomst) waarin de bezoldiging van SEG voor haar werkzaamheden ten aanzien van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale is vastgelegd:
“(...) E. Intermediary hereby declares and guarantees he shall carry out his activity exclusively in the interest of the Club. The Intermediary does not represent the player. (...)
3. As for the activity that the Intermediary shall carry out in the interest of Club, but at the double condition that, within 10 July 2018:
a) Club and the Player effectively enter into a sport labour contract, such a contract to be till 30 June 2023 for a whole fixed gross salary (any variable amount excluded) equal or lower than € 50.000.000,00 (fifty million euro); and
b) the Player is effectively registered at Club without Club paying any transfer amount and/or transfer fee related to the Player to S.S. Lazio;
then Club shall pay the Intermediary the whole amount of € 7.500.000,00 (seven million five hundred thousand euro), Club Agent Fee, which shall be paid as follows:
a) € 2.500.000,00 within 15 July 2018
b) € 2.500.000,00 within 15 February 2019
c) € 2.500.000,00 within 15 July 2019
The Club Agent Fee is unconditional, irrevocable and non-refundable (even in such case the Player is temporarily or permanently transferred to another club prior to the above mentioned due dates, the Intermediary will remain to be entitled to the Club Agent Fees as scheduled above) (...)”
Daarnaast is volgens artikel 5 van de Commissieovereenkomst tussen SEG en Internazionale SEG gerechtigd tot een voorwaardelijke vergoeding ter hoogte van in totaal twee miljoen euro (€ 2.000.000,--) indien [verweerder] en Internazionale uiterlijk op 10 juli 2018 een arbeidsovereenkomst voor de seizoenen 2018/2019 tot en met 2022/2023 voor een maximaal basis brutosalaris van vijftig miljoen euro (€ 50.000.000,--) hebben ondertekend en [verweerder] zich bij Internazionale heeft aangesloten zonder dat Internazionale aan Lazio een transfervergoeding dient te betalen. Dit bedrag wordt uitbetaald in tranches van € 200.000,-- per half jaar dat [verweerder] aan Internazionale is verbonden.
Ook heeft SEG, vertegenwoordigd door [betrokkene 2] , een samenwerkingsovereenkomst met Internazionale gesloten (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst). Hierin is bepaald dat bij een transfer van [verweerder] naar een derde-club waarbij SEG uitsluitend zal optreden voor Internazionale, SEG gerechtigd is tot een gegarandeerde vergoeding van 7,5% van de transfervergoeding die effectief zal worden ontvangen door Internazionale.
Bij e-mail van 17 september 2019 heeft de fiscaal adviseur van [verweerder] , [de fiscaal adviseur van verweerder] , een memorandum gestuurd met betrekking tot zgn. ‘fringe benefits’. In deze e-mail staat:
“(...) please find below a high-level assessment for [verweerder] (hereafter the “Client” or “Player”) regarding his risk exposure from an individual income tax standpoint vis-à-vis the possible claim by the Italian tax authorities concerning the existence of a fringe benefit.
(...)
In particular, over the past years, Italian tax authorities have challenged the existence of taxable fringe benefits received by football players in connection with the services of sport agents, in cases where it was argued that the cost for the services of the agent was borne by the club whereas the agent acted in the negotiations with the latter exclusively (or almost exclusively) for the player’s benefit.
(...)
- in some cases (most notably related to the fiscal years 2016 onwards) Italian tax authorities had challenged that half of the fee incurred by clubs constituted a taxable fringe benefit for the player (...) in other cases (most notably related to the fiscal years 2013-2015, where a specific rule dealt with the matter) the amount of fringe benefit was lower and was determined in the amount of 15% of the fee paid to the agent (...)
- in some cases Italian tax authorities have raised the claim concerning the fringe benefit against the clubs, which have then recovered from the player the higher taxes paid to the aforementioned authorities; in other cases Italian tax authorities have raised the claim against the players who – in addition to the taxes – were charged with administrative penalties ranging from a minimum of 90% up to a maximum of 180% of the taxes allegedly unpaid, plus interest;
(...)
However, based on the information I received, in the case at stake the Agency acted exclusively on behalf of the Club whereas the Player was not represented by an agent in the occasion of his registration at the Club. We are aware that in a number of cases the Italian tax authorities have challenged similar contractual settings particularly if the entire commission received by the Agent was borne by the Club.
On the basis of our experience, in these cases the risk of challenge regading the existence of a fringe benefit is rather material. In this specific case, the risk is exhacerbated by the fact that from internet searches, it seems that the Player has a long-standing relationship with the Agency as confirmed by the Agent’s website https://seginternational.com/football/ as well as by other public sources https://www.transfermarkt.it/seg-sports-entertainment-group/beraterfirma/berater/586 where the Player is listed as one of the players which are represented by the Agency. Irrespective of whether this information is accurate it may well be used by the Italian tax authorities to argue that, despite the absence of a contractual agreement between the Player and the Agent, nonetheless the Agent acted for the benefit of the Player, rather than the Club.
In many cases, Italian tax authorities have indeed used publicly available information (e.g. on the internet or on newspapers) as indicia supporting the existence of a fringe benefit, most notably to provide evidence of the fact that the agent, although formally appointed by the Club (as in the case at stake), was in fact acting for the exclusive benefit of the player due to the fact that based on the information available on the media the agent appeared a de facto representative of the player.
In such situations, unless the player is able to prove the contrary (i.e. that the agent genuinely acted exclusively in the benefit of the club), the risk of a challenge by the Italian tax authorities is rather likely to materialize in case the latter starts a tax audit to examine the position of the player. (...)”
Bij brief van 25 september 2019 hebben twee advocaten van het Belgische advocatenkantoor Cresta namens [verweerder] aan SEG verzocht om overlegging van de contracten tussen Internazionale en SEG over de vergoeding die SEG zou hebben ontvangen voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale.
Op 2 oktober 2019 hebben [betrokkene 3] en [betrokkene 2] een bespreking gehad met de broer van [verweerder] , [de broer van verweerder] . Tijdens deze bespreking heeft [betrokkene 2] kopieën van de Commissieovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst met [de broer van verweerder] gedeeld.
Op 4 oktober 2019 heeft [de broer van verweerder] een e-mail verstuurd aan [verweerder] met betrekking tot het salaris van [verweerder] en de vergoeding die SEG heeft ontvangen voor deze transactie. [de broer van verweerder] heeft hierbij ook enkele berekeningen gemaakt en hij heeft onder meer geschreven:
“(...) SEG heeft 12% commissie verdient op jouw deal. Volgens het contract is dit 9.500.000. Deze is zoals onderstaand opgebouwd met daarbij de volgende uitleg:
1. over jouw salaris in 5 jaar is 12% verdient;
2. SEG is ook beloond voor het feit dat jouw salaris onder de 50.000.000 is gebleven. (...)
3. ongeacht het feit dat je transfervrij naar Inter bent gegaan vertegenwoordigde je een marktwaarde. SEG heeft deze vastgezet over 25.000.000 en heeft hierover 12%, dus totaal 3.000.000 verdiend;
4. SEG heeft ook verdient over jouw bonussen (...)
5. de onderstaande berekening komt uit op totaal 9.550.200 commissie. Dit heeft met naar beneden afgerond in het contract tussen SEG en Inter naar 9.500.000; (...)”
[vetgedrukt origineel, A-G]
[verweerder] heeft via de advocaten van Cresta met brieven van 23 december 2019 en 21 februari 2020 getracht buiten rechte tot afspraken met SEG te komen. Dit is niet gelukt. SEG heeft elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.
In december 2020 heeft [verweerder] van de Italiaanse belastingdienst een aanslag ontvangen. Deze ziet op de door SEG van Lazio ontvangen commissie over de jaren 2014 en 2015, waarbij de Italiaanse belastingdienst de commissie van SEG voor 15% heeft toegerekend aan het salaris van [verweerder] en hem daarvoor fiscaal heeft belast en een administratieve boete heeft opgelegd.
3 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 7 mei 2021 heeft [verweerder] SEG gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank). Hij heeft gevorderd dat de rechtbank:
I. a. voor recht verklaart dat SEG tekort is geschoten in de nakoming van de op haar als opdrachtnemer uit hoofde van art. 7:401 BW rustende verbintenissen en dat SEG heeft gehandeld in strijd met het in de artikelen 7:417, 7:418 en 7:425 BW bepaalde, althans voor recht verklaart dat SEG jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat zij ten koste van [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt, enb. SEG veroordeelt tot vergoeding en betaling van de door [verweerder] ten gevolge van het tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen dan wel de ongerechtvaardigde verrijking van SEG geleden schade, zijnde:- seizoen 2018/2019: € 2.120.000,-- bruto;- seizoen 2019/2020: € 2.585.000,-- bruto;- seizoen 2020/2021: € 2.585.000,-- bruto; envoorts met betrekking tot de seizoenen 2021/2022 en 2022/2023 SEG veroordeelt tot vergoeding en betaling van de door [verweerder] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de tekortkoming, althans het onrechtmatig handelen dan wel de ongerechtvaardigde verrijking zijnde 8 maart 2018, althans vanaf de data van de ontvangst door SEG van de met Internazionale overeengekomen betalingen, althans vanaf de datum der dagvaarding;
II. primair voor recht verklaart dat SEG jegens [verweerder] terzake de bemiddeling van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale voor de seizoenen 2018/2019 tot en met 2022/2023 geen recht heeft op loon,subsidiair bepaalt dat bij de bepaling van de door SEG aan [verweerder] te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met een redelijk loon, zijnde 3% van het bruto jaarsalaris per seizoen dat [verweerder] vanaf het seizoen 2018/2019 tot en met het seizoen 2022/2023 in dienst van Internazionale speelt tegen het overeengekomen bruto jaarsalaris van € 7.880.000,-- over het seizoen 2018/2019 en € 7.415.000,-- bruto voor de daarop volgende seizoenen, althans een op de gebruikelijke wijze berekend loon van 7,25% van het bruto jaarsalaris per seizoen dat [verweerder] vanaf het seizoen 2018/2019 t/m 2022/2023 in dienst van Internazionale speelt tegen het overeengekomen bruto jaarsalaris van € 7.880.000,-- bruto voor het seizoen 2018/2019 en € 7.415.000,-- bruto voor de volgende seizoenen;
III. SEG veroordeelt om [verweerder] Euro voor Euro te vrijwaren en schadeloos te stellen terzake alle naheffingen, boetes en/of rente die – onder welke benaming ook – door de Italiaanse belastingadministratie aan [verweerder] mochten worden opgelegd uit hoofde van fringe benefits terzake de bemiddeling van SEG voor de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale ondertekend op 29 maart 2018;
IV. SEG veroordeelt tot vergoeding en betaling aan [verweerder] van de door hem geleden vermogensschade bestaande in buitengerechtelijke kosten conform BGK, zijnde € 6.775,--; en
IV. SEG veroordeelt in de kosten van de procedure.
Aan zijn vorderingen onder I en II heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat SEG haar verplichtingen jegens hem om de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen en het verbod op het dienen van twee heren heeft geschonden. [verweerder] stelt dat SEG hem in strijd met de wet, de van toepassing zijnde reglementen2 en de gedragscode van de vereniging van intermediairs ‘Pro Agent’ niet heeft geïnformeerd over het eigen belang van SEG. Dat eigen belang houdt in dat SEG bij de totstandkoming van het contract met Internazionale en zonder [verweerder] daarover in te lichten een exorbitante vergoeding van Internazionale heeft bedongen. [verweerder] stelt dat SEG daarmee haar verplichting om voor hem een zo optimaal mogelijk contract uit te onderhandelen niet is nagekomen, aangezien SEG een rechtstreeks aan het belang van [verweerder] strijdig eigen belang heeft gediend. Daarmee heeft SEG volgens [verweerder] ook een onrechtmatige daad gepleegd.3 [verweerder] stelt dat hij door de schending van de mededelingsplicht van SEG over het ontvangen van een aanzienlijke commissie vermogensschade heeft geleden, bestaande uit het feit dat hij minder salaris heeft ontvangen van Internazionale dan mogelijk zou zijn geweest. SEG heeft volgens [verweerder] afspraken met Internazionale gemaakt over een basissalaris dat aanmerkelijk lager ligt dan het salaris dat Internazionale bereid was om aan hem te betalen. De aanzienlijke vergoedingen die SEG voor zichzelf heeft bedongen zijn ten laste gekomen van het bedrag dat [verweerder] bij Internazionale had kunnen verdienen, aldus [verweerder] .4
SEG heeft verweer gevoerd. SEG stelt dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen ten aanzien van de bemiddeling voor de arbeidsovereenkomst en dat van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van enige verbintenis door SEG ten opzichte van [verweerder] dus geen sprake kan zijn. Althans is er volgens SEG geen bemiddelingsrelatie als bedoeld in art. 7:425 BW geweest. Dit betekent dat de artikelen 7:417 en 7:418 BW niet van toepassing zijn. Voor zover dat wel het geval is, stelt SEG dat zij niet in strijd met deze artikelen heeft gehandeld. Althans geldt volgens SEG dat [verweerder] geen schade heeft geleden en dat causaal verband ontbreekt tussen het handelen van SEG en de door [verweerder] gevorderde schade.5
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 december 2021 een mondelinge behandeling gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 18 februari 2022. Partijen hebben de zaak ter zitting doen bepleiten, elk aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt.
Bij eindvonnis van 6 april 20226 heeft de rechtbank:
- SEG veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 4.750.000,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 8 maart 2018 tot de dag van volledige betaling;
- voor recht verklaard dat SEG jegens [verweerder] terzake de bemiddeling van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale voor de seizoenen 2018/2019 tot en met 2022/2023 geen recht heeft op loon;
- SEG veroordeeld om [verweerder] Euro voor Euro te vrijwaren en schadeloos te stellen terzake alle naheffingen, boetes en/of rente die – onder welke benaming ook – door de Italiaanse belastingadministratie aan [verweerder] mochten worden opgelegd uit hoofde van fringe benefits terzake de bemiddeling van SEG voor de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale ondertekend op 29 maart 2018, minus hetgeen [verweerder] had moeten betalen aan de Italiaanse belastingdienst, indien van meet af aan vast had gestaan dat SEG deels voor [verweerder] was opgetreden;
- SEG veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 6.775,-- aan buitengerechtelijke incassokosten.
De rechtbank heeft SEG veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
De rechtbank heeft, samengevat en puntsgewijs weergegeven, als volgt geoordeeld:
- De bemiddelingsovereenkomst tussen [verweerder] en SEG is rechtens vast komen te staan. (r.o. 4.11)
- Er is sprake van een situatie waarbij SEG optrad voor zowel [verweerder] als de club, zoals SEG ook zelf erkent. (r.o. 4.17)
- Niet kan worden vastgesteld dat de schade die [verweerder] meent te hebben geleden, is ontstaan doordat SEG het belang van Internazionale (te veel) heeft behartigd (geen dienen van twee heren). Wat echter wel duidelijk is geworden, is dat SEG een eigen belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen [verweerder] en Internazionale. Volgens art. 7:418 BW hangt het er bij belangenverstrengeling van af of de bemiddelaar voldaan heeft aan haar mededelingsplicht. SEG had [verweerder] moeten mededelen dat en wat voor een commissie zij zou ontvangen als [verweerder] en Internazionale een arbeidsovereenkomst zouden sluiten. (r.o. 4.18)
- SEG heeft niet volledige openheid van zaken gegeven door de vergoeding van € 2.000.000,-- in tranches van € 200.000,-- niet te noemen. Daarnaast stelt SEG ook niet dat zij aan [verweerder] heeft medegedeeld dat zij een percentage van 7,5% van de doorverkoopsom zou ontvangen als [verweerder] tussentijds naar een andere club zou gaan en SEG daarbij zou bemiddelen, zoals overeengekomen in de Samenwerkingsovereenkomst. SEG zou haar mededelingsplicht niet hebben geschonden als de inhoud van de rechtshandeling, de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale, zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van [verweerder] , Internazionale en SEG is uitgesloten. Uit het bovenstaande blijkt al dat de inhoud van de rechtshandeling niet zo nauwkeurig vaststaat dat er geen strijd van belangen zou kunnen zijn. (r.o. 4.20)
- Er is sprake van een schending door SEG van het bepaalde in art. 7:418 BW. Het gevolg van een schending van dit artikel is het verval van het recht op loon. Nu [verweerder] geen loon heeft betaald aan SEG heeft dit geen gevolg. Los daarvan heeft [verweerder] ook recht op schadevergoeding wegens deze schending (wanprestatie). (r.o. 4.22)
- Het betoog van [verweerder] ten aanzien van de hoogte van de door hem geleden schade, dat hij een salaris van € 50 miljoen had moeten ontvangen en dat zijn schade bestaat uit het verschil tussen het misgelopen salaris en zijn daadwerkelijk verkregen salaris, gaat niet op. Het causaal verband tussen het verschil tussen het werkelijke salaris en € 50 miljoen en het handelen van SEG ontbreekt. (r.o. 4.25)
- Er is echter wel sprake van een normschending door SEG. Zij heeft haar eigen belang behartigd en is hier niet open en eerlijk over geweest tegen [verweerder] door hem ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet de exacte hoogte van de door haar ontvangen commissie mede te delen. Door deze normschending is SEG schadeplichtig jegens [verweerder] . (r.o. 4.26)
- Het is niet mogelijk om te achterhalen wat Internazionale bereid was om aan [verweerder] te betalen als [verweerder] wist van de hoge commissievergoeding aan SEG. Aan [verweerder] is de kans ontnomen om de onderhandelingen over zijn salaris te kunnen voeren met de wetenschap wat SEG aan commissie zou ontvangen van Internazionale. Aannemelijk is dat de financiële verhouding tussen [verweerder] , Internazionale en SEG in dat geval anders zou zijn geweest. Het condicio sine qua non-verband tussen het verlies van die kans op nadere onderhandelingen en de onderhavige normschending is hiermee vastgesteld. Op de begroting van de schade moet daarom de kansschadeleer worden toegepast. Daartoe wordt tevens berekend wat een meer gebruikelijk honorarium voor SEG zou kunnen zijn geweest. (r.o. 4.27)
- Alle omstandigheden in aanmerking nemend en na berekening van een meer gebruikelijke verdeling van het salaris en de commissie, schat de rechtbank de kansschade van [verweerder] op 50% van hetgeen SEG heeft ontvangen voor de deal tussen [verweerder] en Internazionale, dit vertegenwoordigt de maximale schade. Deze 50% komt overeen met een bedrag van € 4,75 miljoen. (r.o. 4.28)
- Voor de Italiaanse belastingdienst kan relevant zijn dat is vastgesteld dat SEG feitelijk mede voor [verweerder] optrad. Mocht [verweerder] hiervoor fiscaal worden aangeslagen, dan is van belang dat ook wordt vastgesteld dat SEG niet alsnog recht heeft op een (fictieve) loonbetaling door [verweerder] . In verband met de schending van art. 7:418 BW zou zijn recht op loon immers zijn vervallen. Daarom wordt de gevorderde verklaring voor recht onder II in zoverre toegewezen. (r.o. 4.32)
In hoger beroep
SEG is, onder aanvoering van zeven grieven, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende:
I. de vorderingen van [verweerder] afwijst;
II. [verweerder] veroordeelt om aan SEG te betalen primair (a) € 2.500.000,-- en (b) € 2.676.799,97, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, althans subsidiair al hetgeen SEG ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [verweerder] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, althans uiterst subsidiair een bedrag dat het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente;
III. [verweerder] veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.7
[verweerder] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het eindvonnis bekrachtigt, met veroordeling van SEG in de kosten van het hoger beroep. Hij heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer grieven in het principaal hoger beroep mocht(en) slagen. In dat beroep heeft [verweerder] gevorderd dat het hof het eindvonnis vernietigt uitsluitend voor zover zijn vorderingen gebaseerd op schending van art. 7:417 BW zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen zoals ingesteld bij inleidende dagvaarding alsnog toewijst, althans dat het hof het bestreden vonnis mede op de grondslag van art. 7:417 BW bekrachtigt, met veroordeling van SEG in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
SEG heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van dat beroep, vermeerderd met de wettelijke rente.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 december 2023 doen bepleiten, elk aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt.
Bij arrest van 9 april 2024 heeft het hof in het principaal en in het incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis vernietigd voor zover SEG is veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 4.750.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 8 maart 2018 tot de dag van volledige betaling. Het hof heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, SEG veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 5.223.636,36 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 april 2022 tot de dag van volledige betaling. Het hof heeft verder voor recht verklaard dat SEG is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar als opdrachtnemer uit hoofde van art. 7:401 BW rustende verbintenissen en dat SEG heeft gehandeld in strijd met het in art. 7:418 BW bepaalde. Het hof heeft SEG veroordeeld in de kosten van het geding in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het hof heeft onder het kopje ‘Rechtsverhouding SEG- [verweerder] ’ (r.o. 5.3-5.8) grief 2 van SEG besproken. Met die grief kwam SEG op tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen een rechtsrelatie bestond in (de aanloop naar) de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met Internazionale. Het hof heeft geoordeeld dat er ten tijde van de onderhandelingen tussen [verweerder] en Internazionale sprake is geweest van een bemiddelingsovereenkomst tussen SEG en [verweerder] (r.o. 5.8).
Het hof is vervolgens onder het kopje ‘Schending mededelingsplicht’ ingegaan op grief 3 van SEG. Met die grief bestreed SEG het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] niet wist wat SEG aan de transactie met Internazionale zou verdienen en dat SEG schadeveroorzakend heeft gehandeld door ter zake een mededelingsplicht te schenden. Het hof heeft geoordeeld dat op SEG een mededelingsplicht rustte om [verweerder] te informeren over haar belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale en dat zij die mededelingsplicht heeft geschonden:
“5.10. In artikel 7:418 BW is bepaald dat indien een lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, hij verplicht is de lastgever daarvan in kennis te stellen, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Zoals hiervoor is overwogen, heeft SEG als bemiddelaar voor [verweerder] opgetreden bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met Internazionale. Dit betekent dat op SEG een mededelingsplicht rustte met betrekking tot haar eigen financiële belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale, meer in het bijzonder de hoogte van de commissievergoeding die SEG van Internazionale zou ontvangen. Daarbij zijn de mededelingen van SEG bepalend in de periode voorafgaande aan 26 februari 2018, de datum waarop [verweerder] de arbeidsovereenkomst met Internazionale heeft ondertekend. [verweerder] had immers tot die tijd op basis van de door SEG verstrekte informatie andere afspraken met Internazionale kunnen maken. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting kan evenwel niet worden afgeleid dat [verweerder] door SEG op enig moment voorafgaande aan 26 februari 2018 is geïnformeerd over het bestaan en de hoogte van de vaste commissie van € 7.500.000,00 en de flexibele commissie van € 2.000.000,00 zoals is neergelegd in de Commissieovereenkomst en over het bestaan en de hoogte van de transfervergoeding zoals is neergelegd in de Samenwerkingsovereenkomst.
Zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 3] hebben verklaard dat zij [verweerder] tijdens een bespreking op 8 februari 2018 hebben uitgelegd dat SEG een commissie van € 7.500.000,00 van Internazionale zou krijgen als [verweerder] de arbeidsovereenkomst met Internazionale zal tekenen. Naar het oordeel van het hof kan uit deze verklaringen in ieder geval worden afgeleid dat de stellingen van SEG erop neerkomen dat [betrokkene 3] en [betrokkene 1] [verweerder] niet hebben geïnformeerd over de flexibele commissie van € 2.000.000,00. Dat SEG [verweerder] wel op de hoogte heeft gesteld van de vaste commissie en de transfervergoeding is gemotiveerd door [verweerder] betwist. Bovendien kunnen voor de andersluidende stellingen van SEG in de stukken evenmin aanknopingspunten worden gevonden. SEG heeft in dit verband verwezen naar een e-mail van 2 januari 2018 waarin [betrokkene 1] namens SEG de concept arbeidsovereenkomst, de Commissieovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst aan [verweerder] zou hebben doorgestuurd. In deze laatste twee overeenkomsten wordt de door SEG te ontvangen commissie- en transfervergoeding genoemd. [verweerder] heeft evenwel ter zitting verklaard dat hij deze e-mail wel heeft ontvangen maar dat hem daarbij maar één bijlage is meegestuurd, te weten de concept arbeidsovereenkomst. Dit is niet (voldoende) weersproken door SEG, noch aangetoond door overlegging van enig bewijsstuk waar de verzending van de andere bijlagen uit blijkt, zodat het hof er vanuit gaat dat [verweerder] de Commissie- en Samenwerkingsovereenkomst tussen SEG en Internazionale niet heeft ontvangen voorafgaand aan het tekenen van de arbeidsovereenkomst met Internazionale (en derhalve niet voordien op de hoogte is gesteld van de hoogte van de door SEG te ontvangen commissie- en transfervergoeding). Het hof concludeert dan ook dat SEG haar mededelingsplicht als bedoeld in artikel 7:418 BW heeft geschonden. Dat de hoogte van de commissie van SEG en het salaris van [verweerder] geen communicerende vaten zijn, ontslaat, indien al juist, SEG niet van haar mededelingsplicht richting [verweerder] .
SEG heeft in dit verband onder meer aangeboden bewijs te leveren door het horen van [betrokkene 1] over (a) wat aan [verweerder] is verteld over alle elementen van de door Internazionale aan SEG te betalen commissie en (b) het gegeven dat de technisch directeur van Internazionale op 22 juni 2022 in een bespreking aan [verweerder] heeft bevestigd dat (i) tussen het bedrag dat Internazionale [verweerder] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst betaalt, en het bedrag dat zij SEG betaalt uit hoofde van de Commissieovereenkomst, geen afhankelijkheidsrelatie bestaat en (ii) dat Internazionale een specifieke vrijwaring aan [verweerder] heeft gegeven voor naheffingen door de Italiaanse (of een andere) fiscus. Het bewijsaanbod genoemd onder (b) ziet evenwel niet op de relevante periode, te weten voorafgaande aan 26 februari 2018, zodat dit bewijsaanbod om die reden als onvoldoende ter zake dienend wordt gepasseerd. Ook het bewijsaanbod genoemd onder (a) wordt gepasseerd. SEG heeft reeds een notariële verklaring van [betrokkene 1] overgelegd onder meer over ditzelfde onderwerp; in rov. 5.10. is mede op basis daarvan geoordeeld dat SEG de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden. Het bewijsaanbod van SEG door het horen van [betrokkene 8] over de wetenschap van [verweerder] voor 2019 van het flexibele onderdeel van de commissie van SEG, wordt eveneens als onvoldoende ter zake dienend gepasseerd, omdat het niet, althans niet voldoende specifiek ziet op de mededelingen door of namens SEG op de periode vóór het totstandkomen van de arbeidsovereenkomst.
SEG heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat tegenstrijdige belangen tussen SEG en [verweerder] zijn uitgesloten, omdat de inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale al vanaf 2017 nagenoeg vast stond. SEG heeft er in dit verband op gewezen dat zij al op 15 december 2017 namens Internazionale een indicatief voorstel aan [verweerder] heeft gecommuniceerd met de volgende kernelementen: een jaarlijks netto basissalaris van € 4.000.000,00, een looptijd van vijf jaar, en een flexibel element bestaande uit een aantal bonussen, afhankelijk van prestaties van Internazionale en van [verweerder] . Vervolgens heeft [verweerder] op 26 februari 2018 de arbeidsovereenkomst met Internazionale ondertekend waarin de kernelementen nagenoeg geheel overeen komen met die in het indicatieve voorstel. Pas daarna – op 7 maart 2018 – is de Commissieovereenkomst tussen Internazionale en SEG getekend. Het hof is van oordeel dat dit verweer van SEG, dat de mededelingsplicht gelet op het bepaalde in artikel 7:418, laatste volzin BW niet zou gelden, niet slaagt. In het indicatieve voorstel van december 2017 worden weliswaar enkele elementen van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] en Internazionale genoemd, maar het betrof nog slechts een concept versie die nadien nog gewijzigd kon worden (zeker als [verweerder] toen al geweten had dat SEG voor zichzelf een miljoenenprovisie had bedongen, dan wel van plan was dat te doen). Niet gezegd kan worden dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst op dat moment al zodanig vast stond dat tegenstrijdige belangen waren uitgesloten. Begin januari 2018 is de concept documentatie door Internazionale aan SEG toegestuurd, waarin een vaste commissie van € 7.500.000,00 en een flexibele voorwaardelijke commissie van € 2.000.000,00 wordt genoemd. Pas ruim een maand later in februari 2018 wordt de daadwerkelijke arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en [verweerder] getekend. In die tussenliggende periode had er opnieuw onderhandeld kunnen worden over de genoemde elementen. Dat dat niet is gebeurd, maakt niet dat deze afspraken als zodanig voldoende vast stonden dat tegenstrijdige belangen tussen SEG en [verweerder] waren uitgesloten. SEG was derhalve gehouden de genoemde mededelingen te verstrekken aan [verweerder] , meer in het bijzonder voorafgaand aan de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Het beroep van SEG op de uitzondering van artikel 7:418 BW gaat hier dus niet op.
Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd dat op SEG een mededelingsplicht rustte om [verweerder] te informeren over haar belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale en dat zij die mededelingsplicht heeft geschonden. Grief 3 faalt derhalve.”
Het hof overwoog vervolgens onder het kopje ‘Causaal verband en schade’:
“5.14. Met grief 4 betoogt SEG dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder] schade heeft kunnen lijden door toedoen van SEG, dat die schade moet worden begroot door de kans op een betere uitkomst te schatten, dat de kans op een betere uitkomst 50% is, en dat de betere uitkomst moet worden begroot op het bedrag dat SEG heeft ontvangen voor de transactie, zodat SEG [verweerder] € 4.750.000,00 moet betalen. Het is volgens SEG uitgesloten dat [verweerder] schade van welke omvang dan ook heeft geleden door toedoen van SEG. Daartoe voert SEG aan dat Internazionale [verweerder] niet meer zou betalen dan zij doet omdat: (a) Internazionale dat niet wilde met het oog op de toepasselijke regelgeving; (b) het niet zou passen bij de salarissen die Internazionale andere spelers betaalt; en (c) het salaris dat Internazionale hem ten tijde van de transactie bood destijds überhaupt het hoogste haalbare was (gezien zijn ervaringsjaren, positie op het veld, zijn salarishistorie en het hoogste concurrerende salarisaanbod ten tijde van de transactie). Daarnaast stelt SEG dat [verweerder] de inkomensschade wegens de betwiste tekortkoming dan wel normschending niet heeft bewezen. Volgens SEG ontbreekt een causaal verband tussen de gepretendeerde gemiste inkomsten en de (betwiste) tekortkoming/normschending. Internazionale had niet één totaalbedrag over voor de transactie waaruit zowel [verweerder] als SEG betaald moesten worden, zodat de commissie van SEG niet ten koste van [verweerder] ’s salaris ging (of andersom). Tot slot stelt SEG dat de rechtbank een onjuiste en onbegrijpelijke schadebegroting heeft gemaakt.
In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming/normschending van SEG, te weten schending van de mededelingsplicht. In geschil is de vraag of en in welke mate [verweerder] daardoor schade heeft geleden in de vorm van gemiste inkomsten. Uit de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale blijkt dat partijen over de jaren 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022 en 2022/2023 een salaris van in totaal € 37.540.000,00 voor [verweerder] zijn overeengekomen. In de Commissieovereenkomst tussen SEG en Internazionale is evenwel voor de betaling van de voorwaardelijke vergoeding van € 2.000.000,00 als voorwaarde gesteld dat een arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en [verweerder] tot stand zou komen waarin een maximaal basis brutosalaris van € 50.000.000,00 is overeengekomen. Niet kan met zekerheid worden vastgesteld of Internazionale ook daadwerkelijk een salaris van € 50.000.000,00 zou hebben betaald aan [verweerder] , indien [verweerder] ten tijde van de onderhandelingen met Internazionale over zijn salaris op de hoogte was geweest van de hoge commissie die SEG zou ontvangen van Internazionale. Het is evenwel niet ondenkbaar dat indien [verweerder] bij het voeren van die onderhandelingen had geweten van de hoogte van de commissie die aan SEG zou worden betaald, de vergoedingen vanuit Internazionale aan zowel [verweerder] als aan SEG anders (verdeeld) waren geweest. Hoewel de exacte schade van [verweerder] niet precies kan worden vastgesteld, acht het hof wel aannemelijk dat sprake is van een causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht en enige gemiste inkomsten van [verweerder] . Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de kansschadeleer geëigend om een oplossing te bieden voor dit soort situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491; HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461).
Het hof berekent de kansschade van [verweerder] als volgt. Tussen partijen staat vast dat Internazionale op basis van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] en de nadien gesloten Commissieovereenkomst met SEG in totaal € 47.040.000,00 heeft betaald. Dit totaalbedrag bestaat uit € 37.540.000,00 aan salaris van [verweerder] en € 9.500.000,00 aan commissie van SEG; partijen zijn het erover eens dat de bonus buiten beschouwing blijft. [verweerder] claimt dat van het meerdere boven zijn salaris (€ 9.500.000,00) ten minste een deel onderwerp van verdere onderhandelingen tussen hem en Internazionale had kunnen zijn, indien hij geweten had (op grond van door SEG ten onrechte aan hem onthouden informatie) dat die ruimte er was. Het deel dat als redelijke provisie aan SEG toekomt dient eveneens geschat te worden en van het bedrag van € 9.500.000,00 te worden afgetrokken. Het is aan SEG toe te rekenen dat [verweerder] niet over die informatie beschikte, zodat ook het niet gestart zijn van de (her-)onderhandelingen tussen [verweerder] en Internazionale aan de tekortkoming aan de zijde van SEG dient te worden toegerekend. In die onderhandelingen had [verweerder] kunnen inbrengen dat het door SEG geclaimde bedrag aanmerkelijk hoger was dan de provisie die SEG redelijkerwijs mocht verwachten op basis van enerzijds de eerdere arbeidsovereenkomsten van [verweerder] (bij Feijenoord, waarbij SEG voor hem was opgetreden), alsmede het aanbod van Lazio (waarin voor SEG 8,5% provisie gereserveerd was). SEG heeft betoogd dat zij met betrekking tot de deal bij Internazionale 12% zou hebben willen berekenen, maar zij heeft geenszins aangetoond dat [verweerder] daarmee akkoord zou zijn gegaan, noch dat er goede gronden waren voor een zoveel hoger percentage dan voorheen was gerealiseerd (bij Feijenoord), dan wel aangeboden (door Lazio). Het hof acht het schattenderwijs niet onaannemelijk dat [verweerder] (die immers wel tevreden was over de met behulp van SEG gerealiseerde transfer naar Internazionale) in onderhandelingen met SEG akkoord zou zijn gegaan met een percentage van 10%. Deze op 10% geschatte provisie zou dan de redelijkerwijs aan SEG toekomende provisie zijn, berekend op basis van het totaalbedrag dat Internazionale feitelijk betaald heeft (aan salaris en provisie: de bonus blijft, zoals hierboven overwogen, buiten beschouwing). Als salaris (100%) en provisie (10% daarover) optellen tot € 47.040.000,00, dan komt de 10% redelijke provisie voor SEG neer op 10/110e deel, dus € 4.276.363,64. Het hof acht op die grond de kans groot dat [verweerder] , had hij tijdig geweten van de niet aan hem gecommuniceerde provisie-afspraak tussen SEG en Internazionale, een hogere beloning (in de vorm van salaris of éénmalig ‘tekengeld’) had kunnen bedingen ter hoogte van het na aftrek van de redelijke provisie resterende bedrag van de € 9.500.000,00, zijnde € 5.223.636,36 bruto.
Gelet op het voorgaande faalt grief 4. Het hof zal, op basis van het incidenteel appel, de door [verweerder] gevorderde schadevergoeding toewijzen tot een bedrag van € 5.223.636,36 bruto. Nu deze schadevergoeding reeds wordt toegekend op basis van de primaire grondslagen van [verweerder] , komt het hof niet meer toe aan een bespreking van grief 6 (die is gericht tegen de subsidiaire grondslagen van de vorderingen van [verweerder] ).”
Onder het kopje ‘Grief 5: fiscale vrijwaring’ oordeelde het hof:
“5.18 Met grief 5 betoogt SEG dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat SEG jegens [verweerder] een zorgplicht als intermediair heeft geschonden en [verweerder] moet vrijwaren voor eventuele naheffingen van de Italiaanse belastingdienst wegens ‘fringe benefits’ die [verweerder] zou hebben genoten. Volgens SEG ontbreekt een grondslag voor het verstrekken van een dergelijke fiscale vrijwaring, aangezien [verweerder] naar Italiaans fiscaal recht geen risico loopt. Hiertoe heeft zij verwezen naar een memorandum van 4 oktober 2022 van [betrokkene 9] , een Italiaanse fiscalist. Volgens SEG heeft [verweerder] bovendien, na de van Internazionale alsnog ontvangen vrijwaring, geen belang meer bij deze gevorderde vrijwaring.
Vastgesteld wordt dat [verweerder] in december 2020 van de Italiaanse belastingdienst daadwerkelijk een aanslag heeft ontvangen betreffende de door SEG van Lazio ontvangen commissie over de jaren 2014 en 2015. Dat er derhalve geen sprake was van (enige) fiscale risico’s voor [verweerder] , zoals SEG betoogt, kan onder deze omstandigheden niet worden aangenomen. Het verweer van SEG dat [verweerder] geen grondslag had voor de gevorderde vrijwaring/schadeloosstelling faalt derhalve. Het hof ziet evenmin voldoende aanleiding voor de conclusie dat [verweerder] geen belang heeft bij de gevorderde fiscale vrijwaring van de zijde van SEG. Vastgesteld kan worden dat Internazionale op 8 september 2021 aan [verweerder] een vrijwaring heeft gegeven voor eventuele fiscale naheffingen door de Italiaanse belastingdienst. Niet kan worden uitgesloten dat deze vrijwaring van Internazionale inhoudelijk afwijkt van een (naar het hof begrijpt: aanvullende) vrijwaring door SEG en dat daarmee niet dezelfde (belastingtechnische) risico’s worden gedekt. Hoewel het hof de kans dat de vrijwaring van Internationale onvoldoende dekking geeft voor de door [verweerder] eventueel te lijden fiscale schade in de toekomst zeer beperkt acht, kan deze omstandigheid niet de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] geen enkel belang meer heeft bij de door hem gevorderde (aanvullende) vrijwaring. Uit het verweer van SEG vloeit bovendien voort dat SEG zelf geen belang heeft bij haar verzet tegen de door [verweerder] gevorderde fiscale vrijwaring. [verweerder] heeft, ook al is dat vooral theoretisch, toch voldoende belang bij zijn vordering. Grief 5 faalt derhalve.”
Het hof heeft in r.o. 5.21 grief 7 van SEG beoordeeld. Met die grief kwam SEG op tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum voor de wettelijke rente over onder meer de door SEG aan [verweerder] te betalen schadevergoeding. De rechtbank had deze datum bepaald op 8 maart 2018, de dag na het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale waarin de commissievergoeding voor SEG is vastgelegd. SEG betoogde dat [verweerder] in de onjuiste benadering van de rechtbank aanspraak heeft op wettelijke rente over vermeende toekomstige gederfde inkomsten en dat de wet daarvoor geen grondslag biedt. Het hof overwoog:
“5.21. [...] Voor de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente is van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een vordering tot vergoeding van toekomstige inkomensschade. Indien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens moet volgens vaste jurisprudentie (zie HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7884) deze schade geacht worden te zijn geleden op de bij de kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak de datum van het vonnis, en niet de datum van het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale, heeft te gelden als de bij de kapitalisering tot uitgangspunt te nemen peildatum. Over het gekapitaliseerde bedrag van € 5.223.636,36 bruto is derhalve de wettelijke rente vanaf 6 april 2022 verschuldigd.”
Het hof overwoog in r.o. 5.22 dat met het slagen van grief 7 is voldaan aan de voorwaarde van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [verweerder] . Het hof oordeelde op de vorderingen van [verweerder] die door de rechtbank waren afgewezen:
“5.23. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat SEG – kort gezegd – in strijd met de artikelen 7:417 en 7:418 BW heeft gehandeld, overweegt het hof als volgt. Op basis van de stukken kan niet worden vastgesteld dat SEG zowel namens Internazionale als namens [verweerder] is opgetreden als bedoeld in artikel 7:417 lid 1 BW. Zoals hierboven in rov. 5.10-5.13 is overwogen, heeft SEG wel gehandeld in strijd met artikel 7:418 BW. Dit leidt het hof ook tot de conclusie dat SEG jegens [verweerder] is tekort geschoten in de nakoming van de op SEG als opdrachtnemer uit hoofde van artikel 7:401 BW rustende verbintenissen. Deze gevorderde verklaringen voor recht zullen in zoverre worden toegewezen.
De gevorderde verklaring voor recht dat SEG jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld althans SEG ten koste van [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt, wordt bij gebrek aan zelfstandig belang afgewezen, aangezien reeds een toerekenbare tekortkoming door SEG als bedoeld in artikel 6:74 BW is vastgesteld (zie rov. 5.10-5.13). De door [verweerder] gevorderde schadevergoeding ter hoogte van € 2.120.000,00 (seizoen 2018/2019, € 2.585.000,00 (seizoen 2019/2020) en € 2.585.000,00 (seizoen 2020/2021) en met betrekking tot de seizoenen 2021/2022 en 2022/2023 op te maken bij staat, wordt afgewezen. Het hof heeft de schade van [verweerder] reeds met toepassing van de kansschadeleer vastgesteld op een bedrag van € 5.223.636,36 bruto (zie rov. 5.16 en 5.17).
Het hof ziet evenmin aanleiding om de gevorderde verklaringen voor recht toe te wijzen dat SEG primair geen recht heeft op loon terzake de bemiddeling van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Internazionale voor de seizoenen 2018/2019 tot en met mei 2022/2023. Deze primair gevorderde verklaring voor recht is reeds in het bestreden vonnis in eerste aanleg toegewezen, zodat de subsidiair gevorderde verklaring voor recht (dat bij de bepaling van de door SEG aan [verweerder] te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met een redelijk loon van 3% van het bruto jaarsalaris per seizoen van [verweerder] ) onbesproken kan blijven.
De gevorderde vrijwaring en/of schadeloosstelling terzake alle naheffingen, boetes en/of rente is reeds door de kantonrechter in het bestreden vonnis toegewezen. Het bestreden vonnis wordt op dit punt niet vernietigd, zodat er geen reden is om deze vordering in hoger beroep (opnieuw) toe te wijzen. Datzelfde geldt voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en nakosten.”
In cassatie
Bij procesinleiding van 8 juli 2024 heeft SEG – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest van 9 april 2024 (hierna: het arrest). [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. SEG heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. SEG heeft gerepliceerd.