Parket bij de Hoge Raad, 04-07-2025, ECLI:NL:PHR:2025:755, 24/03164

Fairstar richt zich op het zeevervoer van grote vrachten voor de offshore en onshore energie- en infrastructuurindustrie. Fairstar is genoteerd aan en valt onder toezicht van de Oslo Stock Exchange in Noorwegen. In Nederland staat Fairstar onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten.

Het bestuur van Fairstar werd gevormd door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), die van 2007 tot 16 juli 2012 CEO was, en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), die sinds 2008 bestuurder was en vanaf 2011 fungeerde als COO. Zij waren gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd. Fairstar had een raad van commissarissen (hierna: de rvc), die bestond uit [erflater] (voorzitter), [eiser 2] , [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]). [betrokkene 3] en [betrokkene 4] vertegenwoordigden twee grote aandeelhouders.

[betrokkene 1] verrichtte zijn werkzaamheden voor Fairstar via Cadenza Management Limited (hierna: Cadenza), op basis van de tussen Fairstar en Cadenza gesloten Cadenza Services Agreement. [betrokkene 2] verrichtte zijn werkzaamheden op basis van de tussen hem en Fairstar gesloten [betrokkene 2] Services Agreement. In beide overeenkomsten was vastgelegd dat bij vertrek van respectievelijk Cadenza en [betrokkene 2] in het geval van een ‘Termination Event’ vergoeding was verschuldigd van vier jaarsalarissen en viermaal de maximale bonus. In de Cadenza Services Agreement was verder vastgelegd dat de gevolgen van een eventuele loonbelastingclaim voor rekening van Cadenza komen.

Fairstar had twee schepen, de FJORD en de FJELL. Op 2 februari 2010 heeft Fairstar met de Chinese scheepswerf Guangzhou Shipyard International Co. Ltd. (hierna: GSI) en haar moederbedrijf China Shipbuilding Trading Company Ltd. (hierna: CSTC) een Head of Agreement gesloten waarin is neergelegd dat Fairstar de intentie had om GSI vier identieke schepen te laten bouwen en die van haar te kopen. De Head of Agreement omvatte plannen voor twee firm orders (de FORTE en de FINESSE) en voor twee optional vessels. Tegelijk sloot Fairstar met Maersk een Advisory Agreement op grond waarvan Maersk bij de koop als broker zou optreden.

Op 18 mei 2010 heeft Fairstar bij CSTC/GSI twee semi-submersible heavy lift-schepen besteld, de FORTE en de FINESSE, en daartoe twee shipbuilding contracts gesloten. De prijs voor deze schepen was USD 101,2 miljoen per stuk.

In het najaar van 2010 heeft Fairstar een obligatielening geplaatst van 300 miljoen Noorse kronen.

In november 2010 werd Fairstar uitgenodigd om te tenderen voor het Ichtys LNG Project dat initieel in oktober/november 2011 zou worden vergund. Naar aanleiding van deze uitnodiging heeft [betrokkene 1] eind 2010 bij Maersk geïnformeerd naar de mogelijkheid om een slot te reserveren voor de bouw van een derde schip door CSTC/GSI. Op 27 december 2010 heeft CSTC/GSI via Maersk een voorstel gedaan waarin onder meer staat: "Please be noted that sellers agreed to Proposal that Contract will be signed by down payment of USD 2 mio, via which the said slot will be reserved for Fairstar. While the rest of the first instalment shall be paid within June 2011 to effect the contract."

In februari 2011 heeft [betrokkene 1] aan de rvc gemeld dat Fairstar een optie had om nog een vijfde schip door GSI te laten bouwen (naast de FJORD, FJELL en de in aanbouw zijnde FORTE en FINESSE), dat FATHOM genoemd zou worden. De rvc heeft [betrokkene 1] op 13 juli 2011 toestemming gegeven dat vijfde schip te bestellen, mits daarvoor financiering zou zijn en (zicht op) contracten voor projecten waarbij dat schip zou kunnen worden ingezet. (Zie onder 1.10 hierna.)

In juni 2011 heeft Fairstar haar tender ingeleverd voor het Ichtys LNG Project. Daarin staat dat Fairstar de beschikking zou hebben over vijf schepen, waaronder de FATHOM.

Op 13 juli 2011 is in de rvc uitgebreid gesproken over een eventuele opdracht voor de bouw van de FATHOM en de financiering daarvan, naar aanleiding van een presentatie van [betrokkene 1] . De notulen vermelden dat [betrokkene 1] namens het bestuur van Fairstar goedkeuring van de rvc heeft gevraagd "to finalize the contract with GSI subject to satisfying the Supervisory Board we can finance. It will be on the basis of USD 110 million with delivery date Q2 2013.” De rvc heeft de bouw van de FATFIOM goedgekeurd onder de voorwaarde dat Fairstar eerst de financiering rond zou krijgen. Een rvc-lid heeft te kennen gegeven daaraan de voorwaarde van een contract, zoals het Ichtys LNG Project, toe te willen voegen.

Op 24 juli 2011 heeft [betrokkene 1] aan CSTC/GSI geschreven: “I have unanimous approval from my board of directors, but they insist we raise equity at a reasonable price."

Op 25 juli 2011 heeft [betrokkene 1] het shipbuilding contract met Fairstar als buyer en GSI en CSTC als sellers getekend voor de bouw van de FATHOM (hierna: het Shipbuilding Contract). Dit betrof een semi-submersible heavy lift-schip van hetzelfde type als de nog in aanbouw zijnde FORTE en FINESSE. De prijs voor de FATHOM was USD 111 miljoen. Het Shipbuilding Contract is gedateerd op 3 mei 2011 en bevat een voorbehoud van goedkeuring door de rvc van Fairstar. Het Shipbuilding Contract bepaalt dat na deze goedkeuring een ‘Down Payment’ van USD 2 miljoen diende te worden voldaan, gevolgd door een aantal installments. Aan het Shipbuilding Contract zijn in de loop van de tijd drie Addenda toegevoegd (namelijk op 28 juli 2011, 2 augustus 2011 en 11 november 2011), waarin (betalings)termijnen uit het Shipbuilding Contract werden verschoven.

Op 4 augustus 2011 heeft [betrokkene 1] aan Maersk laten weten dat de rvc de koop van de FATHOM had goedgekeurd.

Op 4 augustus 2011 heeft [betrokkene 1] een Effective Confirmation Agreement met Fairstar als buyer en GSI en CSTC als sellers ondertekend. Daarin is vastgelegd dat goedkeuring van de rvc is verkregen en het Shipbuilding Contract voor de FATHOM van kracht is geworden (“entered into effective”).

Op 12 oktober 2011 vond een rvc-vergadering plaats. Een aantal rvc leden was verontrust door signalen dat de bouw van de FATHOM ter hand was genomen. De notulen vermelden dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat "he [ [betrokkene 1] , A-G] went forward and if he was wrong he will take responsibility on the understanding we could sign the contract for FATHOM and as long as we were not committed paying any money and putting ourselves in financial risk the board approved that action and that is how we proceeded. (...) None, of that is in the contract. (...) We have to formalize approval but we have signed a contract subject to finance.”

Op 15 oktober 2011 is de steel cutting (het snijden van de eerste staalplaat) van de FATHOM verricht. [betrokkene 2] was daarbij aanwezig en heeft bij die gelegenheid een Progress Certificate ondertekend. Daarin is opgenomen dat de steel cutting heeft plaatsgevonden “in accordance with” het Shipbuilding Contract van 3 mei 2011 en de Addenda daarop (zie onder 1.12 hiervoor).

Op 31 oktober 2011 heeft GSI aan Fairstar een factuur gestuurd van USD 2 miljoen ter zake van de Down Payment voor de FATHOM. [betrokkene 1] heeft diezelfde dag aan de rvc toestemming gevraagd om een option payment van USD 2 miljoen aan GSI te mogen betalen. Nadat zij herhaald hadden dat voor de aankoop van de FATHOM eerst financiering moest zijn verkregen, hebben de commissarissen die toestemming gegeven. Het bedrag is op 8 november 2011 betaald, onder de omschrijving option fee.

Met betrekking tot de onder 1.6 hiervoor genoemde obligatielening was Fairstar eind 2011 in default, waarvoor zij een waiver heeft gekregen van de obligatiehouders. Op 7 november 2011 heeft Fairstar een kredietfaciliteit van USD 167 miljoen afgesloten bij een bankenconsortium onder leiding van de Noorse bank DnB Bank ASA (hierna: de DnB-faciliteit).

Op 29 februari 2012 vond een rvc-vergadering plaats. In de notulen staat dat [betrokkene 1] onder meer heeft verklaard: "We met with the Chinese and discussed delivery dates ( [betrokkene 2] [ [betrokkene 2] , A-G]) and commercial issues (PJA [ [betrokkene 1] ]): we made it clear we do not have the financial recourses in place. We have until the end of April to come back with a plan. We do not have financial obligations to them. (...) and if we do not come to an agreement by the end of April they can say the FATHOM is off."

Op 4 maart 2012 heeft Fairstar openbaar gemaakt dat zij het Ichtys LNG Project had binnengehaald.

Op 12 april 2012 hield de rvc een vergadering waarin de jaarrekening 2011 werd besproken. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren hierbij niet aanwezig. De controlerend accountant van Fairstar, KPMG, had in het accountantsrapport een goingconcernparagraaf opgenomen waarin twijfel werd uitgesproken over de continuïteit van Fairstar. Daarover is in de rvc-vergadering uitvoerig gesproken. De rvc is akkoord gegaan met de jaarrekening 2011 en deze is, met een goedkeurende accountantsverklaring van KPMG en de goingconcernparagraaf, op 12 april 2012 gepubliceerd. In de jaarrekening 2011 is de option fee voor de FATHOM van USD 2 miljoen vermeld en verder geen andere verplichtingen met betrekking tot de FATHOM. De goingconcernparagraaf in het onderdeel Independent auditor’s report luidt: "Emphasis of uncertainty with respect to the going concern assumption. We draw attention to the notes to the consolidated financial statements (general information) and the company financial statements (general), which indicate that the Company needs to obtain additional financing to fulfil the standard market conditions precedent for the bank facility. This situation, which is further described in the notes to the consolidated financial statements and the notes to the company financial statements, indicates the existence of a material uncertainty which may cast significant doubt about the company's ability to continue as a going concern. Our opinion is not qualified in respect of this matter.”

Rond 22 april 2012 had Dockwise, een (veel grotere) concurrent van Fairstar, (deels voorwaardelijk) 54% van de aandelen in Fairstar verworven. Op 22 april 2012 maakte Dockwise een openbaar bod bekend op alle aandelen in Fairstar, tegen een prijs van 9,30 Noorse kronen per aandeel. Fairstar heeft het bod van Dockwise als vijandig bestempeld, (mede) omdat zij de biedprijs te laag vond.

Op 27 april 2012 vond een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de ava) van Fairstar plaats. Op de agenda stond een voorstel om het bestuur en de rvc te machtigen tot uitgifte van 20 miljoen nieuwe aandelen "to give the joint meeting of the board of management directors and the board of supervisory directors of Fairstar flexibility in financing Fairstar in the most efficient manner." Heel kort na aanvang heeft [erflater] de ava voor onbepaalde tijd geschorst wegens verdenking dat Dockwise “acteerde in concert" met enkele andere (grote) aandeelhouders. De ava is voortgezet op 14 mei 2012. Dockwise heeft toen tegen het emissievoorstel gestemd, waardoor het is verworpen. Eveneens op 14 mei 2012 heeft Dockwise haar (inmiddels) verplichte openbare bod gedaan, nog steeds van 9,30 Noorse kronen per aandeel. Zij heeft verder aan Fairstar een lening aangeboden van USD 30 miljoen, welk aanbod door [betrokkene 1] is verworpen.

Intussen had Cadenza, naar aanleiding van het overnamebod van Dockwise, op 4 mei 2012 een Termination Event, te weten change of control, ingeroepen zoals bedoeld in de Cadenza Services Agreement. In vervolg daarop is op 14 mei 2012 een Settlement Agreement gesloten tussen Cadenza en Fairstar, vertegenwoordigd door [erflater] . Daarin is bepaald dat [betrokkene 1] tot 19 juni 2012 als bestuurder zou aanblijven onder toekenning aan Cadenza van een vertrekvergoeding van vier jaarsalarissen en vier maal de maximale bonus. Ook is aan [betrokkene 1] kwijting verleend voor eventuele vorderingen van Fairstar en is een vrijwaring gegeven voor claims van derden. Ten slotte is Cadenza/ [betrokkene 1] ontslagen uit alle verplichtingen uit de Cadenza Services Agreement. Op 7 juni 2012 heeft Fairstar aan Cadenza USD 4.025.835 betaald. In een Addendum Agreement van 19 juni 2012 is de periode waarin [betrokkene 1] als bestuurder zou aanblijven, verlengd.

Op 10 mei 2012 is tussen Fairstar, vertegenwoordigd door [erflater] , en [betrokkene 2] een soortgelijke Settlement Agreement gesloten. Ook met hem is in een Addendum Agreement een verlenging overeengekomen van de periode waarin hij als bestuurder zou aanblijven. Zijn vertrekvergoeding op basis van de [betrokkene 2] Services Agreement is op 16 juli 2012 betaald.

Op 12 mei 2012 is [betrokkene 3] afgetreden als commissaris van Fairstar. [betrokkene 4] was daarvoor reeds afgetreden.

Op 18 mei 2012 heeft Fairstar een nieuwe kredietfaciliteit van USD 247 miljoen gesloten met een bankenconsortium onder leiding van ING Bank (hierna: de ING-faciliteit). In verband daarmee werd de DnB-faciliteit beëindigd. Eveneens op 18 mei 2012 heeft Fairstar haar cijfers over het eerste kwartaal van 2012 bekend gemaakt. In die kwartaalcijfers zijn geen verplichtingen voor de FATHOM vermeld.

Op 23 mei 2012 hebben Fairstar en CSTC/GSI een Memorandum of Agreement (hierna: het MoA) gesloten. Hierin is onder meer opgenomen dat Fairstar in default is met betalingen voor de FATHOM, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd krijgt om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mag ontbinden en aanspraak kan maken op een termination fee van USD 37,5 miljoen.

Op 28 mei 2012 heeft [betrokkene 2] het Shipbuilding Contract, de Effective Confirmation Agreement en de Addenda van 28 juli, 2 augustus en 11 november 2011 ondertekend.

Op 1 juni 2012 vond een bijzondere ava van Fairstar plaats. Als enige punt stond op de agenda een machtiging voor bestuur en rvc om 30 miljoen nieuwe aandelen uit te geven, met als toelichting dat "the proceeds of the share issue shall be solely used for the building and purchase of a fifth vessel to be added to the Fairstar fleet." Dockwise heeft tegen het voorstel gestemd, waardoor het is verworpen.

Op 19 juni 2012 heeft Fairstar een overeenkomst gesloten met Imperial Capital LLC (hierna: Imperial), waarbij werd afgesproken dat Imperial Fairstar zou adviseren rond een obligatielening (bond issue) van USD 335 miljoen. Imperial zou hiervoor een percentage van de beoogde opbrengst krijgen, ook als de bond issue niet zou doorgaan. Het op 4 juni 2012 door Imperial verzonden voorstel voor de overeenkomst bepaalde dat bij ondertekening van de overeenkomst Imperial een vergoeding van USD 125.000 zou ontvangen en voorts een percentage bij plaatsing van de financiering. De op 19 juni 2012 getekende overeenkomst, die volgens Imperial de door [betrokkene 1] voorgestelde wijzigingen bevatte, bepaalde dat 1% van de beoogde financiering verschuldigd zou zijn indien Fairstar een verhoogd bod van Dockwise zou aanvaarden, ook indien de financiering niet plaatsvond. Op 12 juli 2012 heeft Fairstar in een persbericht haar voornemen tot het uitschrijven van een bond issue van USD 335 miljoen bekend gemaakt.

Fairstar, vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] enerzijds en [erflater] respectievelijk [eiser 2] anderzijds, hebben twee Indemnification Agreements, gedateerd op 9 juli 2012 en omstreeks 14 juli 2012 door [betrokkene 1] ondertekend, gesloten. In die Indemnification Agreements is vastgelegd dat [erflater] en [eiser 2] worden gevrijwaard voor claims van Fairstar en van derden, voor zover die claims de dekking van hun aansprakelijkheidsverzekering overschrijden.

Dockwise had inmiddels bij de rechtbank Rotterdam een verzoek ingediend om drie nieuwe commissarissen te benoemen. Op 13 juli 2012 heeft zij bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een verzoek ingediend om [betrokkene 1] en [erflater] te schorsen.

In de nacht van 12 op 13 juli 2012 is onderhandeld tussen (de advocaten van) Dockwise en Fairstar. Dit heeft geleid tot een op 14 juli 2012 gesloten Combination Agreement. Daarin is onder meer vastgelegd dat Dockwise de resterende aandelen Fairstar zou kopen voor 10 Noorse kronen per stuk en dat zij de bestaande contracten met klanten en werknemers zou nakomen. Ook is overeengekomen dat [betrokkene 1] zich tot 1 juli 2014 zou onthouden van bepaalde concurrerende activiteiten. Verder is vastgelegd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] per direct aftreden, dat de severance payment van [betrokkene 2] wordt betaald op 16 juli 2012 en dat er een bijzondere ava zal worden gehouden op 29 augustus 2012 met op de agenda onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2011 en de decharge van de rvc voor het in 2011 gehouden toezicht. Ten slotte is overeengekomen dat de door Dockwise gestarte procedures worden ingetrokken.

Op 15 juli 2012 hebben Dockwise en Fairstar bij persbericht bekendgemaakt dat zij overeenstemming hadden bereikt over de overname. In het persbericht staat onder meer: "Dockwise and Fairstar have both withdrawn all pending legal actions taken towards each other in the last week. They have reached an Agreement that is full and final. It is no longer a matter for the courts.”

Op 16 juli 2012 heeft Dockwise toegang gekregen tot het kantoor van Fairstar. Zij heeft die dag het Shipbuilding Contract in handen gekregen. Op 19 juli 2012 heeft het nieuwe management van Fairstar bij persbericht bekend gemaakt dat op 3 mei 2011 een Shipbuilding Contract was gesloten en op 23 mei 2012 een MoA. Verder heeft het nieuwe management aan advocatenkantoor NautaDutilh opdracht gegeven onderzoek te doen naar de gang van zaken bij Fairstar. NautaDutilh heeft op haar beurt een forensisch accountant bij het onderzoek betrokken.

Kort na de overname door Dockwise is een aantal belangrijke personeelsleden van Fairstar vertrokken. Zij hadden in hun arbeidsovereenkomsten change of control-bepalingen die recht gaven op een vertrekvergoeding bij een overname en zij waren niet (meer) gebonden aan een non-concurrentiebeding.

KPMG heeft op 27 juli 2012 aangekondigd dat zij een onderzoek zou doen naar de controle van de jaarrekening 2011. Dat onderzoek heeft geleid tot een rapport van 16 oktober 2012, waarin KPMG concludeerde dat verplichtingen voor de FATHOM ten onrechte niet in de jaarrekening 2011 waren opgenomen en dat de jaarrekening moest worden herzien. Op 21 december 2012 heeft KPMG een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven bij de herziene jaarrekening 2011 waarin de verplichtingen voor de FATHOM alsnog waren opgenomen.

Op 25 september 2012 hebben Fairstar en Dockwise een Notification gezonden aan Allianz, de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar van Fairstar.

Dockwise heeft de FATHOM uiteindelijk afgenomen (na wijziging van het ontwerp en de prijs) en deze omgedoopt tot WHITE MARLIN. Inmiddels is Fairstar c.s. overgenomen door Boskalis.

[erflater] is op 3 januari 2016 overleden.