Parket bij de Hoge Raad, 24-01-2025, ECLI:NL:PHR:2025:89, 24/01511

Deze vorderingen zijn bij vonnis van 14 september 2021 van het Gerecht (grotendeels) toegewezen (rov. 5.).¹⁷

Een advocaat is belast met de partijdige belangenbehartiging van zijn cliënt. Met alle legale middelen mag hij de rechter ervan proberen te overtuigen om de vordering van de eiser af te wijzen. Daaronder valt ook zeker de advisering aan [verzoeker] om zijn echtgenote de toestemming te laten vernietigen. Niet van belang is of de echtgenote de cliënt is van [verweerder 4], maar of door een dergelijk advies de procespositie van [verzoeker] wordt verbeterd, uiteindelijk mogelijk leidende tot afwijzing van de vordering van Sonesta. Uit de eigen stellingen van [verweerder 4] volgt dat hij hierover geen enkel advies heeft gegeven; hij is uitgegaan van de instructie van [verzoeker] dat hij akkoord was met de promissory note. Echter, duidelijk blijkt uit de stukken dat [verzoeker] niet juridisch geschoold is; hij is afhankelijk van de advisering van [verweerder 4]. Door in het geheel niet in te gaan op de mogelijkheid van de buitengerechtelijke vernietiging op grond van artikel 1:88 jo. 89 BW heeft [verweerder 4] [verzoeker] niet in de gelegenheid gesteld om, in overleg met zijn echtgenote, een beslissing te nemen of hij hiervan gebruik wilde maken of niet. Dat had [verweerder 4] als redelijk handelend en bekwaam advocaat wel moeten doen. Temeer omdat deze wetsartikelen staan in het teken van bescherming van het huwelijksvermogen en ook dit een belang is van zijn cliënt dat [verweerder 4] zich had moeten aantrekken. Om deze reden acht het Gerecht het niet van belang dat de echtgenote van [verzoeker] niet de cliënt van [verweerder 4] was. (...)

[verweerder 4] stelt dat het niet ethisch zou zijn geweest om op deze wijze te adviseren omdat, kort gezegd, [verzoeker] inzag dat hij had gefraudeerd met de door Sonesta aan hem voorgeschoten gelden en dat hij dus toch wel aansprakelijk zou zijn op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.¹⁹ Dit verweer treft geen doel om de volgende redenen. Natuurlijk kan een advocaat een ethische afweging maken en besluiten een bepaald argument of rechtsmiddel niet te gebruiken maar dat moet hij dan wel met zijn cliënt bespreken; zeker nu het gaat om een moreel bezwaar dat [verweerder 4] vindt in de rechtsverhouding tussen Sonesta en [verzoeker] en het niet gaat om gewetensnood van de advocaat zelf (zoals bijvoorbeeld het niet willen liegen voor een cliënt). Uit de stellingen van [verweerder 4] volgt, zoals gezegd, dat hij in het geheel niet met [verzoeker] over de mogelijke vernietiging heeft gesproken zodat aan hem ook niet de keuze is gegeven zelf met zijn echtgenote hierover te spreken of een andere advocaat in te schakelen.

Voor het argument van [verweerder 4] dat [verzoeker] sowieso jegens Sonesta aansprakelijk is geldt hetzelfde. Ook dat had met [verzoeker] moeten worden besproken zodat [verzoeker], en zijn echtgenote, zelf daarover een afweging hadden kunnen maken of zij gebruik zouden maken van de buitengerechtelijke vernietiging.

Conclusie van het Gerecht is dat [verweerder 4] aansprakelijk is omdat hij [verzoeker] had moeten attenderen op de mogelijkheid van buitengerechtelijke vernietiging van de promissory note.”

De overige verweren van [verweerster 6] zijn gelijkluidend aan die van [verweerder 4] en verwezen wordt naar r.o. 4.6. en 4.7.

[verweerders 1 t/m 4] en Grassroots c.s. hebben op 26 oktober 2021 en 22 september 2021 bij het Gemeenschappelijk hof hoger beroep ingesteld. Het Gemeenschappelijk hof heeft in zijn vonnis van 17 januari 2024, het bestreden vonnis, de vorderingen van de curator afgewezen en het vonnis van het Gerecht vernietigd. Daartoe heeft het Gemeenschappelijk hof als volgt overwogen en geoordeeld.

Bij de beoordeling van de vordering is het uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in vergelijkbare omstandigheden mag worden verwacht. De zorgvuldigheidsplicht van een advocaat brengt in het geval dat een advocaat een procedure voert mee dat hij zijn cliënt niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s (HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). Een advocaat moet zelfstandig beoordelen wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelen en mag zich niet beperken tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd (HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0303).”

De curator verwijt [verweerder 4], kort gezegd, dat hij [verzoeker] niet heeft gewezen op de mogelijkheid dat de promissory note – waarin [verzoeker] zich hoofdelijke medeschuldenaar had verklaard voor een schuld van (een van) zijn vennootschappen (zie 3.1.2 [kennelijk wordt rov. 3.1.1 bedoeld, A-G]) [–, A-G] met een beroep op artikel 1:88 lid 1 onder c BW door zijn echtgenote buitengerechtelijk kon worden vernietigd, zodat [verzoeker] had kunnen ontkomen aan persoonlijke aansprakelijkheid die uiteindelijk tot zijn faillissement heeft geleid. [verweerder 4] erkent dat hij [verzoeker] niet heeft gewezen op die mogelijkheid, maar meent – zo vat het Hof zijn verweer samen – dat dat in de gegeven omstandigheden geen schending van zijn zorgplicht oplevert.”

[verzoeker] heeft zich gewend tot [verweerder 4] om verweer te voeren in een incassoprocedure die Sonesta jegens hem en de twee vennootschappen had aangespannen (zie 3.1.1 [kennelijk wordt rov. 3.1.2 bedoeld, A-G]). Sonesta stelde een vordering te hebben op VTA. Sonesta had een bestelling geplaatst bij VTA voor de levering van LG tv's en daarvoor USD 83.860 betaald op 29 mei 2017.Toen bleek dat VTA de tv's niet kon leveren binnen de daarvoor gestelde termijn wilde Sonesta terugbetaling van het betaalde bedrag. Op 12 januari 2018 betaalde VTA USD 25.000. Betaling van het resterende bedrag bleef echter uit. Na vele pogingen van Sonesta om haar geld alsnog geïnd te krijgen heeft de gemachtigde van Sonesta VTA bij brief van 16 april 2018 in gebreke gesteld. Vervolgens heeft [verzoeker] op 13 juni 2018 de promissory note ondertekend, waarmee hij zichzelf in privé naast VT SXM als hoofdelijke medeschuldenaren [ik begrijp: medeschuldenaar, A-G] verbond voor de schuld van VTA. In de promissory note is een betalingsregeling overeengekomen, die inhield dat op 13 augustus 2018 het volledige bedrag aan Sonesta zou zijn terugbetaald. Toen betaling ook daarna nog uitbleef is Sonesta een incassoprocedure gestart. Op 30 augustus 2018 heeft zij een verzoekschrift bij het Gerecht ingediend, waarin zij de hoofdelijke veroordeling vorderde van [verzoeker] en de twee vennootschappen tot betaling van USD 58.860 (hoofdsom).

Pas op 17 januari 2019 heeft [verzoeker] zich tot [verweerder 4] gewend. De zaak stond op dat moment voor conclusie van antwoord en zou binnen enkele dagen dienen. [verweerder 4] heeft – onweersproken door de curator – als volgt verklaard over het verloop en de inhoud van het (eerste) gesprek met [verzoeker]. [verweerder 4] heeft met [verzoeker] het verzoekschrift van Sonesta doorgenomen. Hij heeft naar aanleiding van de stellingen in het verzoekschrift (kritische) vragen aan [verzoeker] gesteld, onder andere of het waar was – zoals in het verzoekschrift stond – dat hij met het van Sonesta ontvangen geld een aanbetaling op zijn huis had gedaan. Daarop heeft [verzoeker] beaamd dat het geld van Sonesta voor andere doeleinden was gebruikt. Hij wilde niet voor zijn verantwoordelijkheid weglopen en wilde dat de zaak werd geregeld. Omdat Sonesta hem steeds meer het vuur aan de schenen had gelegd en een betalingsregeling met termijnen had geëist, had hij de promissory note ondertekend. Zijn vrouw was daarvan op de hoogte, zoals zij van de hele kwestie op de hoogte was. Vervolgens heeft [verweerder 4] [verzoeker] voorgehouden dat in het verzoekschrift stond dat hij meermaals de vordering tegenover Sonesta had erkend. Dat werd in een productie (bij het verzoekschrift) bevestigd. [verweerder 4] heeft [verzoeker] voorgehouden dat het een moeilijke zaak zou zijn, dat hij niet de indruk had dat [verzoeker] de promissory note niet vrijwillig had ondertekend en dat, wanneer [verzoeker] geen uitleg kon geven over de besteding van het geld hij mogelijk persoonlijk aansprakelijk kon worden gesteld. (...) Verder gaf [verzoeker] meermaals te kennen dat hij Sonesta het geld wilde terugbetalen, maar dat hij daar meer tijd voor nodig had. Hij wilde daarom dat [verweerder 4] zou aansturen op een regeling. Kosten voor een juridisch gevecht wilde hij niet maken, omdat hij dat geld beter aan Sonesta kon betalen[., A-G]”

Zoals overwogen moet een advocaat zelfstandig beoordelen wat voor de zaak van nut kan zijn. Dat betekent dat hij niet onder alle omstandigheden kritiekloos mee moet gaan in wat de cliënt wil. Echter, in dit geval was het proberen te komen tot een regeling, gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, naar het oordeel van het Hof een alleszins verdedigbare processtrategie, zeker nu [verzoeker] de vordering aantoonbaar meermaals had erkend tegenover Sonesta. Het niet wijzen op de mogelijkheid van vernietiging van de promissory note door de echtgenote kan in deze context niet als een schending van de zorgplicht worden aangemerkt. De vordering van artikel 1:88 BW strekt ter bescherming van de echtgenote en kan daarom alleen door haar worden ingesteld en niet door degene die de schuld is aangegaan. In dit geval was het [verzoeker] die zich – ook namens zijn twee vennootschappen – bij de advocaat meldde en niet (ook) zijn echtgenote, zij was ook niet bij de bespreking aanwezig. Bovendien is naar het oordeel van het Hof gelet op alle omstandigheden, waarbij het uitdrukkelijk de intentie van [verzoeker] was om de zaak te regelen, niet zonder meer een gegeven dat [verzoeker], was hij van de mogelijkheid tot vernietiging door zijn vrouw op de hoogte geweest, haar had aangespoord om daar gebruik van te maken, nog daargelaten of dat tot het beoogde resultaat had geleid. Bij vonnis van 23 juli 2019 zijn [verzoeker] en de twee vennootschappen hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Sonesta van USD 58.860, met rente en proceskosten. Omdat [verzoeker] in eerste aanleg de vordering had erkend, was ook het instellen van hoger beroep weinig zinvol. [verweerder 4] heeft hem dan ook geadviseerd daarvan af te zien. Niet valt in te zien waarom dat advies in de gegeven omstandigheden een schending van de zorgplicht door [verweerder 4] oplevert. Van een beroepsfout is geen sprake.”

Het verwijt dat de curator [verweerster 6] maakt, komt eveneens erop neer dat zij [verzoeker] in het kader van het hoger beroep tegen het faillissementsvonnis niet heeft gewezen op de mogelijkheid van vernietiging van de promissory note door zijn echtgenote. [verweerster 6] heeft niet bestreden dat zij dat niet heeft gedaan, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Ook zij meent dat zij daarmee niet haar zorgplicht heeft geschonden.”

[verzoeker] heeft zich tot [verweerster 6] gewend nadat hij al in staat van faillissement was verklaard. Het faillissement was bij vonnis van 13 december 2019 uitgesproken op verzoek van Sonesta als schuldeiser op basis van het onherroepelijk geworden vonnis van 23 juli 2019, waarbij [verzoeker] was veroordeeld tot betaling van USD 58.860. Naast de schuld bij Sonesta was er op dat moment een steunvordering bij de hypotheekverstrekker, de PSB-bank. Vast staat dat de opdracht waarmee [verzoeker] zich tot [verweerster 6] wendde was om het faillissement ongedaan te maken door hoger beroep daartegen in te stellen. [verweerster 6] heeft [verzoeker] in de hoger beroep procedure tegen het faillissementsvonnis bijgestaan.

[verzoeker] heeft zich tot [verweerster 6] gewend op 19 december 2019, een dag voordat de termijn voor hoger beroep tegen het faillissementsvonnis zou verstrijken. [verweerster 6] heeft – onweersproken door de curator – onder meer het volgende verklaard over het verloop en de inhoud van het (eerste) gesprek met [verzoeker]. Zij heeft [verzoeker] gevraagd naar de reden om in hoger beroep te gaan. Daarbij ging het [verzoeker] vooral om de steunvordering, de schuld aan de hypotheekbank, de PSB-bank. Volgens hem was daar een misverstand over in die zin dat er op die schuld werd afgelost. Tijdens de meeting heeft [verweerster 6] contact opgenomen met de bank om na te gaan wat de problemen waren. Zij begreep toen dat er een achterstand in de betalingen was. Zij heeft de bank gevraagd om een overzicht van de achterstand. [verweerster 6] heeft geïnformeerd naar het onherroepelijke vonnis waarop het faillissementsvonnis was gebaseerd. Zij heeft dat vonnis gelezen en ook het onderliggende verzoekschrift van Sonesta. Zij heeft doorgevraagd naar de ontvangst door [verzoeker] van de gelden van Sonesta en de besteding daarvan. Ook heeft zij [verzoeker] gewezen op het risico van een strafrechtelijke vervolging. Verder heeft [verweerster 6] geïnformeerd naar de achtergrond van de promissory note waarop [verzoeker] antwoordde dat zijn echtgenote wist wat er speelde en ook van het bestaan van de promissory note op de hoogte was en daarmee instemde. De vader van de echtgenote zou bereid zijn om een bedrag van USD 10.000 te betalen, zodat [verzoeker] op die manier ‘goodwill’ kon tonen aan Sonesta. [verweerster 6] heeft duidelijk gemaakt dat het een moeilijke zaak is en dat er voornamelijk mogelijkheden waren ten aanzien van de steunvordering van de PSB-bank. De afspraak was dat [verweerster 6] zich in het hoger beroep zou richten op het ontbreken van pluraliteit van schuldeisers.”

Bij procesinleiding van 17 april 2024 heeft de curator, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden vonnis. [verweerders 1 t/m 4] en Grassroots c.s. hebben zich daartegen verweerd en hun standpunt toegelicht. Ook de curator heeft zijn standpunt toegelicht. De curator heeft gerepliceerd en [verweerders 1 t/m 4] en Grassroots c.s. hebben gedupliceerd.