Rechtbank Alkmaar, 21-12-2012, BZ6090, 421743 \ OA VERZ 12-215

Locatie Hoorn

Beschikking in de zaak van

tegen

Het procesverloop:

De mondelinge behandeling heeft in deze plaatsgevonden op 10 december 2012, alwaar zijn verschenen Wilgaerden, vertegenwoordigd do[A], hoofd P&O, [B], zorgmanager en [werknemer]; partijen werden bijgestaan door hun gemachtigden.

Ter zitting hebben partijen hun verzoek- respectievelijk verweerschrift nader toegelicht . Wilgaerden aan de hand van pleitnotities.

Beide partijen hebben op 20 december 2012 nog een fax naar de Rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Hoorn gezonden maar bij de beoordeling van de zaak zijn deze buiten beschouwing gebleven.

De uitgangspunten

1.Wilgaerden biedt huisvesting en zorg aan ouderen met een zorgbehoefte. Deze zorgverlening vindt plaats zowel intramuraal als extramuraal. Wilgaerden heeft 16 zorglocaties in de regio West-Friesland.

2.[werknemer], geboren op [datum], is vanaf 1 december 1999 krachtens schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij Wilgaerden en haar rechtsvoorgangers werkzaam. De functie van [werknemer] is thans Eerst Verantwoordelijke Verzorgende (EVV’er ) tegen een actueel salaris van € 2.053,84 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, zulks op basis van een arbeidsduur van 28 uur per week. [werknemer] is werkzaam op de locatie Kersenboogerd van Wilgaerden. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Verpleeg- en verzorgingshuizen [CAO].

3.Sinds 1 februari 2007 heeft Wilgaerden beleid over bedrijfskleding. In de op die datum vastgestelde Regeling vergoeding dienstkleding is, onder meer, bepaald dat iedere medewerker verplicht is tijdens het verrichten van zijn/haar werkzaamheden verzorgd gekleed te gaan en de door de locatie gegeven aanwijzingen op te volgen. Of medewerkers dienstkleding of eigen kleding moeten dragen tijdens de dienst, wordt aan de locaties overgelaten. Dit geldt ook voor het soort dienstkleding dat medewerkers moeten dragen.

4.Op 25 november 2010 heeft het managementteam van Wilgaerden besloten bedrijfskleding in te voeren. Op 29 juni 2011 heeft de directieraad van Wilgaerden besloten de invoering van bedrijfskleding centraal te regelen. Op 19 oktober 2011 heeft het managementteam van Wilgaerden besloten tot bestelling van poloshirts over te gaan. Deze poloshirts dienen als overbrugging totdat Wilgaerden, zoals zij zich toen voornam, definitieve bedrijfskleding zal invoeren.

5.Op 19 maart 2012 zijn de poloshirts bij de locatie Kersenboogerd binnengekomen en aan de medewerkers uitgedeeld. Per 26 april 2012 heeft Wilgaerden het dragen van de poloshirts tijdens het werk verplicht gesteld. Op 2 augustus 2012 heeft Wilgaerden [werknemer] aangesproken op het feit dat zij weigert om tijdens haar werk het door Wilgaerden verstrekte poloshirt te dragen. Daarop volgend hebben diverse gesprekken tussen Wilgaerden en [werknemer] plaatsgevonden over het al dan niet dragen van een poloshirt door [werknemer]. [werknemer] heeft tot op heden geweigerd tijdens diensttijd het door Wilgaerden verstrekte poloshirt te dragen.

6.Op 7 november 2012 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts van Wilgaerden heeft op 20 november 2012 geconstateerd dat er bij [werknemer] geen sprake is van ziekte maar van een verstoorde arbeidsrelatie.

Het verzoek

7.Wilgaerden verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden tegen de vroegst mogelijke datum wegens gewichtige redenen, bestaande uit, primair, een dringende reden en, subsidiair, veranderingen in de omstandigheden, kosten rechtens.

9.De wijze waarop [werknemer] zich de afgelopen acht maanden heeft geuit en gedragen is voor Wilgaerden reden geweest te concluderen dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Wilgaerden heeft op grond van artikel 7:660 Burgerlijk Wetboek (BW) het recht ordevoorschriften uit te vaardigen waaraan werknemers zich bij de uitvoering van de werkzaamheden dienen te houden. Daarin zijn begrepen kledingvoorschriften. Dit is ook in de zorg zeer gebruikelijk. Bovendien heeft [werknemer] direct contact met cliënten. Alle medewerkers van Wilgaerden dragen het poloshirt en niemand heeft daartegen bezwaar. [werknemer] heeft zich in haar brieven zeer defensief en verbitterd opgesteld. Door haar brieven tevens naar de directie van Wilgaerden te sturen, heeft zij geprobeerd een wig te drijven binnen de organisatie van Wilgaerden. Nu [werknemer] blijft weigeren het poloshirt te dragen, ligt de oorzaak van de beëindiging in de risicosfeer van [werknemer], zodat ook geen plaats is voor een vergoeding. Wilgaerden valt ook geen verwijt te maken.

Het verweer

10.Het verweer van [werknemer] strekt primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een ontbindingsvergoeding van € 97.629,00. Daarnaast vordert [werknemer] veroordeling van Wilgaerden tot betaling van de werkelijke kosten die [werknemer] voor deze zaak heeft moeten maken, € 10.671,57 en betaling van de proceskosten.

11.Hiertoe voert [werknemer], zakelijk weergegeven, aan dat [werknemer] niet het dragen van bedrijfskleding weigert, maar wel het dragen van het door Wilgaerden verstrekte poloshirt. [werknemer] heeft altijd goed gefunctioneerd. Op 26 april 2012 heeft Wilgaerden het dragen van bedrijfskleding binnen de locatie Kersenboogerd verplicht gesteld. Eerst op 2 augustus 2012 is [werknemer] hier voor het eerst door Wilgaerden formeel op aangesproken. [werknemer] heeft er toen op gewezen dat Wilgaerden in de periode van 2000 tot 2011 geen kledingvoorschriften kende op basis waarvan bedrijfskleding gedragen moest worden. [werknemer] was ook altijd voldoende verzorgd gekleed. Op 13 augustus 2012 en ook tijdens de besprekingen met Wilgaerden daarna, heeft [werknemer] steeds aan Wilgaerden aangeboden zelf T-shirts en blouse aan te schaffen in dezelfde kleur als de poloshirts en deze ook zelf te laten bedrukken met het logo van Wilgaerden. Wilgaerden ging daar niet mee akkoord en is blijven vasthouden aan het standpunt dat [werknemer] het poloshirt van Wilgaerden moest dragen. Voor de noodzaak van het dragen van bedrijfskleding heeft Wilgaerden echter geen dan wel steeds wisselende argumenten gegeven. Het is ook onjuist dat van een afwijking voor [werknemer] precedentwerking uitgaat. Bovendien is het gebruik van het poloshirt van tijdelijke aard. Dit omdat dit volgens Wilgaerden zelf een tijdelijke oplossing is in afwachting van definitieve bedrijfskleding. Het is juist dat [werknemer] emotioneel heeft gereageerd, maar dat was het gevolg van de wijze waarop Wilgaerden haar heeft bejegend. Die heeft haar weinig respectvol behandeld en onnodig gekwetst. Zonder enige vooraankondiging of poging de zaak in den minne te regelen, heeft Wilgaerden vervolgens het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Die mededeling heeft bij [werknemer] dusdanige emoties opgeroepen dat zij zich op 7 november 2012 ziek heeft gemeld. Nadat de bedrijfsarts op 20 november 2012 had geconstateerd dat er geen sprake was van ziekte maar van een probleem in de arbeidsrelatie, heeft [werknemer] op 21 november 2012 per e-mail aan [C] laten weten haar werk weer te willen hervatten maar eerst een gesprek te willen over de situatie. [C] heeft nog dezelfde dag aan [werknemer] meegedeeld dat zij contact moest zoeken met Leegwater. Op 22 november 2012 heeft de gemachtigde van Wilgaerden [werknemer] voorgesteld haar vrij te stellen van werkzaamheden. Op 23 november 2012 heeft [werknemer] er nogmaals bij Wilgaerden op aangedrongen haar zo snel mogelijk het werk te laten hervatten. Pas op 28 november 2012 heeft Leegwater aan [werknemer] meegedeeld dat het gesprek op 5 december 2012 kon plaatsvinden. Daarop heeft [werknemer] Leegwater gevraagd of [werknemer] het werk weer per 1 december 2012 zou mogen hervatten. Leegwater is daar niet mee akkoord gegaan.

12.Bij de vraag of een werknemer gehouden is bedrijfskleding te dragen, moeten alle feiten en omstandigheden van het geval worden meegewogen. De instructies die de werkgever krachtens artikel 7:660 BW kan geven dienen binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften te blijven. Daaronder begrepen zijn de in het EVRM en de Grondwet opgenomen grondrechten, waaronder het recht op een privéleven en het recht te zijn wie je bent. Algemeen aanvaard is in de literatuur dat kledingvoorschriften inbreuk maken op de grondrechten van werknemers. Bezien moet daarom worden of de inbreuk voldoet aan de eisen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Dat is hier niet het geval. Om de door Wilgaerden gestelde redenen/doelen voor het dragen van bedrijfskleding te bereiken, is het niet noodzakelijk een poloshirt te dragen. Deze kunnen ook worden bereikt door een zelf aangeschaft shirt in de kleur van Wilgaerden met het logo van Wilgaerden, zoals [werknemer] heeft voorgesteld. Zeker nu het gaat om een uitzondering vanwege de bijzondere en kwetsbare positie van [werknemer] en de onoverkomelijke problemen die zij heeft met het dragen van het poloshirt. De opstelling van Wilgaerden voldoet evenmin aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit, goed werkgeverschap en normen van redelijkheid en billijkheid, doordat Wilgaerden eist dat [werknemer] het poloshirt draagt en het door [werknemer] geboden alternatief verbiedt. Het bedrijfsbelang van Wilgaerden staat niet in verhouding tot het belang van [werknemer]. Een redelijke belangenafweging leidt tot de conclusie dat de eis aan [werknemer] om het poloshirt te dragen onder de gegeven omstandigheden onredelijk is en van [werknemer] niet kan worden gevergd dat zij hieraan voldoet. De onoverkomelijke bezwaren van [werknemer] zijn ingegeven door schaamte over haar zwaarlijvigheid. Het dragen van een poloshirt doet afbreuk aan haar eigenwaarde en zelfvertrouwen en staat goed functioneren in de weg. [werknemer] heeft bovendien alternatieven aangeboden en Wilgaerden heeft tot op heden niet aangegeven waarom die alternatieven voor haar onacceptabel zijn.

13.Daar komt bij dat [werknemer] niet de enige is die bezwaren heeft. Op de locatie van Wilgaerden te Venhuizen, heeft Wilgaerden ook een uitzondering gemaakt op de verplichting het poloshirt te dragen. Die EVV’er mag wel in zelf meegebrachte kleren werken. Zeker nu het poloshirt slechts tijdelijk is en [werknemer] heeft toegezegd de nieuwe bedrijfskleding wel te gaan dragen, brengt goed werkgeverschap mee dat Wilgaerden akkoord ging met het door [werknemer] voorgestelde alternatief. Er is geen dringende reden voor ontslag. Er zijn ook geen aanknopingspunten voor een verstoorde arbeidsrelatie. Weliswaar heeft de discussie spanningen veroorzaakt, maar [werknemer] heeft haar bewoordingen alleen gebruikt in het kader van de discussie. Gedurende de discussie heeft [werknemer] altijd met plezier bij Wilgaerden gewerkt, zich positief en de-escalerend opgesteld en is er op de werkvloer geen enkele sprake geweest van enige verstoring van de arbeidsrelatie. Een vruchtbare samenwerking is goed mogelijk als de discussie over het poloshirt wordt gesloten en zij tot het moment dat de nieuwe bedrijfskleding wordt ingevoerd, mag werken in zelf aangeschafte bedrijfskleding. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, dient een vergoeding te worden vastgesteld met een correctiefactor 2. [werknemer] heeft als gevolg van de weinig constructieve en weinig respectvolle houding van Wilgaerden, die niet gericht was op een oplossing maar steeds meer een machtstrijd/prestigekwestie werd en gericht was op een poging te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, genoodzaakt gezien een advocaat in te schakelen en substantiële kosten van rechtsbijstand te maken. Onder de gegeven omstandigheden is het redelijk dat niet wordt volstaan met een forfaitaire vergoeding van de kosten van rechtsbijstand, maar met een reële vergoeding. Die kosten bedragen € 10.671,57.

De beoordeling

14.Partijen zijn het fundamenteel met elkaar oneens over de vraag of [werknemer] tijdens diensttijd een door Wilgaerden verstrekt poloshirt als bedrijfskleding moet dragen. Volgens Wilgaerden zou de (halsstarrige) weigering van [werknemer] om dit te doen, bezien in samenhang met de wijze waarop zij zich sinds 2 augustus 2012 heeft opgesteld en geuit jegens Wilgaerden en collega’s van [werknemer], ertoe moeten leiden dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.

15.Naar het oordeel van de kantonrechter is voor de vraag of de arbeidsovereenkomst wegens een gewichtige reden moet worden ontbonden, doorslaggevend of (i) Wilgaerden bevoegd was haar personeel te verplichten een door Wilgaerden verstrekt poloshirt te dragen en, zo dit het geval is, (ii) of [werknemer] zich er gerechtvaardigd op kan beroepen dat zij het dragen daarvan weigert.

16.Over het invoeren van bedrijfskleding is de kantonrechter van oordeel dat die bevoegdheid haar basis vindt in artikel 7:660 BW en de door Wilgaerden overgelegde Regeling vergoeding dienstkleding. Niet betwist heeft [werknemer] immers dat die Regeling van de arbeidsovereenkomst deel uitmaakt. De Regeling vergoeding dienstkleding liet echter de mogelijkheid open dat medewerkers tijdens diensttijd eigen kleding droegen, zoals dat ook bij [werknemer] het geval was. De door Wilgaerden per 26 april 2012 opgelegde verplichting om het door haar verstrekte poloshirt te dragen, is dan ook te beschouwen als een wijziging in de arbeidsvoorwaarden waarvan moet worden vastgesteld dat Wilgaerden daar een objectief en redelijk belang bij heeft. De kantonrechter is van oordeel dat Wilgaerden voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij de herkenbaarheid van medewerkers en de door haar gewenste professionele uitstraling van haar personeel en dat deze legitieme doelen zijn voor de invoering van bedrijfskleding. Bovendien heeft Wilgaerden voldoende aannemelijk gemaakt dat deze doelen door het dragen van door Wilgaerden verstrekte poloshirts worden bereikt. Een verbod op het dragen van afwijkende bovenkleding draagt bovendien bij om deze doelen te bereiken. Een verbod op afwijkende bovenkleding vindt de kantonrechter daarom in zijn algemeenheid niet disproportioneel. De conclusie is dan ook dat de regels van Wilgaerden betreffende het dragen van een door Wilgaerden verstrekt poloshirt in zijn algemeenheid een legitiem doel dienen en passend en noodzakelijk zijn.

17.De volgende vraag is of Wilgaerden desondanks jegens [werknemer] handelt in strijd met haar verplichting tot goed werkgeverschap door in haar geval geen uitzondering op de gegeven verplichting toe te staan. Daartoe dient [werknemer] voldoende relevante feiten en omstandigheden aan te voeren. De persoonlijke voorkeuren van [werknemer] zijn niet een dergelijke omstandigheid. [werknemer] kan dan ook niet volstaan met de enkele mededeling dat het poloshirt haar niet staat. Immers, onvoldoende betwist staat vast dat het door [werknemer] te dragen poloshirt in haar maat beschikbaar is. Voor zover zij het poloshirt te kort vindt, kan dat worden ondervangen door onder het poloshirt kleding te dragen die wel over de bil valt. Dat [werknemer] bereid is zelf kleding aan te schaffen met het logo van Wilgaerden en in dezelfde kleur als de bedrijfskleding van Wilgaerden, maakt dit niet anders. De bezwaren van [werknemer] tegen het poloshirt zijn echter verdergaand dan dit en komen niet alleen voort uit onwil. Hoewel het poloshirt qua pasvorm en kleur daar op zich geen aanleiding toe geeft, stelt [werknemer] immers ook dat het dragen van een poloshirt haar eigenwaarde en zelfvertrouwen aantast en dat dit voortkomt uit schaamte over haar zwaarlijvigheid. Dat de bezwaren van [werknemer] dieper lijken te liggen, blijkt bovendien uit het feit dat zij bereid is het voortbestaan van haar dienstverband op het spel te zetten door haar hardnekkige weigering het poloshirt te gaan dragen. Dit terwijl [werknemer] inmiddels ruim 13 jaar voor het overige naar ieders tevredenheid functioneert binnen Wilgaerden en haar rechtsvoorgangers. Dat [werknemer] op dit punt een verborgen agenda heeft in die zin dat zij aanstuurt op beëindiging van het dienstverband, is gesteld noch gebleken. De weigering het poloshirt te dragen lijkt aldus voort te komen uit psychische factoren bij [werknemer] die haar verhinderen de stap te zetten het poloshirt te gaan dragen. Die indruk heeft [werknemer] versterkt door de reactie van [werknemer] tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek. De kantonrechter vroeg [werknemer] wat zij zou doen als de kantonrechter zou beslissen dat het dienstverband zou voortduren terwijl [werknemer] wel de verplichting zou hebben het poloshirt te dragen. [werknemer] reageerde daarop zeer emotioneel en kon geen antwoord op die vraag geven. De kantonrechter is van oordeel dat, indien het verplicht dragen van het poloshirt bij [werknemer] zou leiden tot (psychische) schade, dat een reden kan zijn om in haar geval af te wijken van het gebod het poloshirt te dragen. Nu het Wilgaerden reeds voor de indiening van het verzoek redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat er achter de weigering van [werknemer] mogelijk andere (psychische) factoren zitten en dit relevant kan zijn voor de vraag of [werknemer] het poloshirt verplicht moet dragen, had het op de weg van Wilgaerden als goed werkgever gelegen om, ofwel haar bedrijfsarts in te schakelen teneinde de bedrijfsarts onderzoek op dit punt te laten doen, ofwel [werknemer] erop te wijzen dat zij de door haar gestelde onmogelijkheid het poloshirt te dragen, nader door een ter zake deskundige persoon dient te onderbouwen. Nu dat niet is gebeurd, heeft Wilgaerden en daarmee de kantonrechter onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of [werknemer] op goede gronden weigert het door Wilgaerden verstrekte poloshirt te dragen.

18.Het standpunt van Wilgaerden dat [werknemer] reeds bij een bedrijfsarts is geweest en dat die heeft geconstateerd dat [werknemer] niet ziek is, doet aan het voorgaande niet af. Het bezoek van [werknemer] aan de bedrijfsarts betrof de afwezigheid van [werknemer] wegens (door haar gestelde) ziekte. Het onderzoek richtte zich derhalve niet op de vraag of er (al dan niet medische) beperkingen bij [werknemer] zijn het poloshirt te dragen.

19.Nu Wilgaerden onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de bezwaren van [werknemer] tegen het dragen van het poloshirt en slechts is blijven volharden in haar standpunt dat [werknemer] het bewuste poloshirt moet gaan dragen, is er thans geen gewichtige reden die maakt dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn moet worden beëindigd.

20.Die gewichtige reden is ook niet aanwezig indien bij de beoordeling wordt betrokken de wijze waarop [werknemer] zich vanaf 2 augustus 2012 jegens (de directie en medewerkers van) Wilgaerden heeft opgesteld. Weliswaar zijn de brieven (en uitingen) van [werknemer] scherp van toon, maar die uitingen moeten worden bezien in samenhang met het (principiële) geschil dat [werknemer] met Wilgaerden heeft en dat er mogelijk toe leidt dat [werknemer] haar baan kwijtraakt. Van de betreffende personen binnen Wilgaerden mag enige weerbaarheid tegen dit soort uitingen worden verwacht. Niet gebleken is dat [werknemer] in haar uitingen zo ver is gegaan dat zij het welgevoegelijke heeft overschreden.

21.Het verzoek wordt afgewezen en Wilgaerden dient als de in het ongelijk te stellen partij de proceskosten te dragen. De kantonrechter ziet daarbij geen reden af te wijken van de in deze zaken gebruikelijke tarieven.

De beslissing

De kantonrechter:

Wijst het verzoek af.

Veroordeelt Wilgaerden in de proceskosten, die aan de zijde van [werknemer] worden vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde, waarover Wilgaerden geen BTW verschuldigd is.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 21 december 2012 in het openbaar uitgesproken.