Rechtbank Amsterdam, 03-04-2009, BI7456, AWB 07-4484 WAV, AWB 08-1488 WAV, AWB 07-4485 WAV, AWB 08-1489 WAV

uitspraak van de meervoudige kamer

in de zaak tussen:

en

1. Procesverloop

1.1 Bij besluiten van 2 april 2007 heeft verweerder eisers ieder een bestuurlijke boete opgelegd van € 8.000, wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Eisers hebben daartegen ieder voor zich op 5 april 2007 een bezwaarschrift ingediend. Bij besluiten van 12 november 2007 heeft verweerder de bezwaarschriften ongegrond verklaard. Tegen deze beslissingen hebben eisers op 14 november 2007 ieder voor zich beroep ingesteld.

1.2 Het onderzoek door de enkelvoudige kamer van de rechtbank heeft plaatsgevonden ter zitting van 22 april 2008. Bij de voorbereiding van de uitspraak heeft de rechtbank besloten het onderzoek te heropenen en de zaken te verwijzen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.

1.3 Het onderzoek door de meervoudige kamer van de rechtbank heeft plaatsgevonden ter zitting van 9 september 2008. Eisers zijn daar in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. De zaken zijn gelijktijdig behandeld. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Het onderzoek is ter zitting gesloten.

2. Feiten en omstandigheden

2.1 Op 21 augustus 2006 hebben ambtenaren van de Vreemdelingenpolitie Haaglanden een persoon aangehouden die zich uitgaf als [naam], van Britse nationaliteit. Deze persoon is gehoord en heeft verklaard dat hij [persoon A] (hierna: [persoon A]) was, afkomstig uit Nigeria. Voorts verklaarde deze persoon arbeid te verrichten als krantenbezorger voor de kranten van eisers.

2.2 Naar aanleiding van dit gehoor is er door inspecteurs van de Arbeidsinspectie een boeterapport opgesteld. In het boeterapport staat dat [persoon A] arbeid heeft verricht op de locatie [adres] te [plaats], bestaande uit het bezorgen van kranten, dan wel het lopen van een krantenwijk. De werkzame persoon bleek illegaal tewerkgesteld: [persoon A] bleek vreemdeling te zijn en eisers bleken niet te beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Uit onderzoek is gebleken dat [persoon A] arbeid verrichtte via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk. [persoon A] bezorgde kranten voor PCM Distributiebedrijf B.V. (hierna: PCM) uit Amsterdam. PCM heeft op haar beurt een opdracht tot het bezorgen van kranten ontvangen van eisers. Ook aan PCM is voor [persoon A] geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.

3. Standpunten partijen

3.1 Verweerder stelt dat, gelet op het ruime werkgeversbegrip dat wordt gehanteerd bij het handhaven van de Wav, zowel PCM als eisers vallen onder het werkgeversbegrip van de Wav en dat zij voor de naleving van de bij die arbeid in acht te nemen voorschriften verantwoordelijk zijn. Eisers hebben opdracht gegeven aan PCM voor het transport en de distributie van de kranten. PCM levert de dagbladen aan bij de distributiekantoren. De bezorgers, onder wie [persoon A], bezorgen de kranten bij de abonnees van eisers. Het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav maakt geen onderscheid tussen feitelijke en formele werkgevers. Voorts kan een vreemdeling meerdere werkgevers hebben en kunnen meerdere werkgevers worden beboet voor hetzelfde feit. Het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav richt zich derhalve ook tot een eventuele opdrachtgever van de formele werkgever. Een ieder die een vreemdeling feitelijk, dus ook als opdrachtgever of (onder)aannemer, arbeid laat verrichten, is vergunningplichtig en overtreedt bij het ontbreken van een dergelijke vergunning artikel 2, eerste lid, van de Wav. Voor het feitelijk laten verrichten van arbeid in de zin van de Wav is niet vereist dat er directe instructies zijn gegeven. Ook het mogelijk maken dat er arbeid wordt verricht valt daaronder. Verweerder verwijst naar de wetsgeschiedenis van de Wav en een aantal uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) van 11 juli 2007 (LJN BA9298 en LJN BA9313) waarin onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de Wav wordt bevestigd dat het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, reeds voldoende is voor het feitelijk werkgeverschap. PCM is aan te merken als werkgever in de zin van Wav, immers zij is verantwoordelijk voor het transport en de distributie van de dagbladen. Zou zij de distributie niet hebben uitbesteed aan de distributeurs, dan zouden de distributeurs geen bezorgers hebben hoeven inschakelen voor de bezorging van de dagbladen bij de abonnees. Feitelijk heeft PCM, in de uitoefening van haar bedrijf, de dagbladbezorgers arbeid laten verrichten. Aangezien PCM de bezorgingwerkzaamheden, heeft laten verrichten op grond van de overeenkomst met eisers, vallen ook eisers onder het werkgeversbegrip van de Wav: ook zij hebben immers in het kader van de uitoefening van hun bedrijf de dagbladbezorgers, en dus ook [persoon A], arbeid laten verrichten. Er is sprake van een overtreding van artikel 2 van de Wav nu aan alle bestanddelen van dit artikel wordt voldaan, welke overtreding eisers toerekenbaar is.

4. Overwegingen

4.1 Ingevolge artikel 1, aanhef, onder b. en 1° van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

4.2 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

4.3 Ingevolge artikel 18 van de Wav - voor zover hier van belang - wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van artikel 2 van de Wav.

4.4 Niet is in geschil dat er op 21 augustus 2006 een ingevolge artikel 2, eerste lid van de Wav beboetbaar feit is geconstateerd. Tussen partijen is wel in geschil of verweerder eisers terecht als werkgever hebben aangemerkt. De rechtbank dient dan ook het begrip ‘werkgever’ - binnen het kader van de Wav - te definiëren. Daartoe zal de rechtbank kijken naar de wetsgeschiedenis van de Wav en hoe het begrip ‘werkgever’ daarin vorm heeft gekregen.

4.5 De Wav (in werking getreden op 1 september 1995) strekt blijkens de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 4) tot vervanging van de Wet arbeid buitenlandse werknemers (hierna: Wabw) uit 1979. Aan de doelstellingen van de Wabw, waaronder de bestrijding van illegale tewerkstelling, is niet getornd. Wel is in de Wabw de definitie van het begrip werkgever verruimd. Bedoeld is duidelijk te maken dat het een werkgever/opdrachtgever altijd verboden is zonder vergunning vreemdelingen arbeid te laten verrichten. Deze aanpassing was nodig omdat in de praktijk steeds naar sluipwegen en constructies werd gezocht om het verbod vreemdelingen tewerk te stellen en daarmee de vergunningplicht te ontgaan. Er is gekozen voor een zo ruime definitie dat er in feite altijd sprake is van een vergunningplicht tenzij kan worden aangetoond dat een van de uitzonderingen van toepassing is.

4.6 Blijkens de MvT bij artikel 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) is degene die in een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten eenduidig aangewezen als werkgever en daarmee verantwoordelijk voor de arbeid van een vreemdeling. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is daarbij niet meer van belang. Alleen het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. Blijkens de Memorie van Antwoord (hierna: MvA) (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 5, p. 2) kon onder de oude situatie soms de aannemer vergunningplichtig zijn en soms de opdrachtgever, indien er feitelijk sprake was van het inlenen van personeel. Soms ook was niemand aantoonbaar vergunningplichtig omdat gekozen werd voor een constructie waarbij de vreemdelingen als zelfstandig ondernemers optraden. Waar de betrokkenen er niet steeds belang hadden aan doorzichtigheid mee te werken, leidde dit tot schijnconstructies en bewijsproblemen ingeval van vermoede overtredingen. Het nieuwe wetsvoorstel beoogt in dit opzicht ten volle duidelijkheid te scheppen ten aanzien van de verantwoordelijke werkgever.

4.7 Vervolgens is de Wav blijkens de MvT (Kamerstukken II, 1999-2000, 27 022, nr. 3, pag. 7) bij de Wijziging van de Wav in verband met het vergroten van de effectiviteit van de uitvoering en de verbetering van de handhaving van die wet, uitgebreid met een identificatieplicht van de feitelijke werkgever. De identificatieverplichting lag alleen bij de formele werkgever (bijvoorbeeld de uitlener of de hoofdaannemer) maar de Wav en in het verlengde de handhaving van deze wet richt zich ook op de feitelijke werkgever (derhalve de inlener, of de onderaannemer). Het nieuwe artikel zorgt ervoor dat de verificatie- en bewaarplicht ook gaat gelden voor de feitelijke werkgever, dat wil zeggen de werkgever die de werkenden op welke wijze dan ook heeft ingeleend (met name uitzend- of gedetacheerde arbeidskrachten).

4.8 Verder vermeldt de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 6, p. 2 en 3) inzake de Wijziging van de Wav in verband met de invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen) dat bepalend in de Wav is dat een vreemdeling in Nederland voor een ander arbeid verricht. De werkgever die een arbeidsovereenkomst sluit met een vreemdeling is per definitie verantwoordelijk voor het beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Maar daarnaast zijn ook nog tal van andere situaties aan te wijzen, waarin niet (alleen) de formele, maar (ook) de feitelijke werkgever vergunningplichtig is. De situatie kan zich voordoen dat een opdrachtgever een opdracht verleent aan een aannemer en deze aannemer de opdracht vervolgens laat uitvoeren door een onderaannemer. De onderaannemer kan een bedrijf zijn van buiten de EU die met eigen - niet EU - personeel de desbetreffende arbeid in Nederland verricht. In deze situatie worden de feitelijke werkzaamheden door de vreemdelingen in opdracht of ten dienste van zowel de opdrachtgever als de aannemer als de onderaannemer verricht en zijn alle drie verantwoordelijk voor het beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Ook hier geldt dat een van de drie een tewerkstellingsvergunning dient te hebben die de desbetreffende arbeid toestaat en dat de andere twee werkgevers de verplichting hebben om te controleren of deze vergunning inderdaad is afgegeven. Iedere werkgever die vreemdelingen in opdracht van zich of ten dienste van zich laat werken - en dat kunnen soms meerdere werkgevers zijn bij dezelfde werkzaamheden - zal bij constatering van illegale tewerkstelling door de Arbeidsinspectie bestuurlijk kunnen worden beboet.

4.9 Uit de aangehaalde wetsgeschiedenis volgt dat het doel van de wetgever is het tegengaan van illegale arbeid, onder andere door het aanpakken van schijnconstructies. Mede daartoe is de definitie van het begrip werkgever uitgebreid tot de feitelijke werkgever. Aldus heeft het begrip ‘werkgever’ binnen het kader van de Wav twee vormen gekregen, namelijk een formeel en een feitelijk werkgeverschap.

4.10 Tussen partijen is niet in geschil dat eisers niet als formeel werkgever van [persoon A] zijn te beschouwen.

4.11 Dit brengt aan de orde de vraag of eisers kunnen worden aangemerkt als de feitelijke werkgevers van [persoon A]. Daartoe dient te worden bepaald wat feitelijk werkgeverschap inhoudt. De rechtbank is - mede gelet op de hiervoor weergegeven parlementaire stukken en de bestendige jurisprudentie ter zake van de AbRS - van oordeel dat er in ieder geval sprake is van feitelijk werkgeverschap wanneer de werkzaamheden worden verricht binnen/in het bedrijf van de opdrachtgever/inlener. Dit staat ook niet ter discussie. In dit geval doet zich echter de situatie voor dat de werkzaamheden van de vreemdeling, uit de aard der zaak, buiten het bedrijf worden verricht. Naar het oordeel van de rechtbank sluit de wetsgeschiedenis, noch de jurisprudentie van de AbRS uit, dat ook in dat geval sprake kan zijn van feitelijk werkgeverschap. Niet valt in te zien waarom, in de situatie dat een bedrijf opdracht geeft aan een ander bedrijf om een deel van zijn werkzaamheden te verrichten, de opdrachtgever niet langer als werkgever in de zin van de Wav kan worden beschouwd als die werkzaamheden buiten het bedrijf worden verricht. Daartoe verwijst de rechtbank naar de MvT bij artikel 1 en 2 van de Wav, waarin staat dat degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten eenduidig is aangewezen als werkgever en daarmee verantwoordelijk is voor de arbeid van een vreemdeling. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is daarbij niet meer van belang. Immers alleen het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (zie onder 4.6).

4.15 Voorzover verweerder zich op het standpunt heeft willen stellen dat de wetgever deze uitbreiding wel expliciet heeft beoogd bij de wijziging van de Wav in verband met de invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen) is de rechtbank van oordeel dat uit de enkele uitlegging van het begrip werkgever door de toenmalige staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in de Nota naar aanleiding van het verslag (zie onder 4.8) nog niet volgt dat de wetgever bij de totstandkoming van de Wav, dan wel nadien, het werkgeversbegrip op de door verweerder in de onderhavige zaak geschetste wijze heeft willen uitbreiden. De door verweerder voorgestane uitleg verhoudt zich voorts ook moeilijk met de door eiser (zie onder 3.2) aangehaalde brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 april 2007 als ook de tekst van de website van de Arbeidsinspectie.

4.17 Uit het voorgaande volgt dat de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever om de in het kader van de Wav in acht te nemen voorschriften na te leven, blijft bestaan wanneer een bedrijf een deel van zijn kernactiviteiten uitbesteedt. De rechtbank acht het vorenoverwogene, anders dan verweerder kennelijk stelt, niet in strijd met de door verweerder genoemde jurisprudentie van de AbRS. Immers, zoals eisers er reeds op gewezen hebben, ziet de uitspraak van 11 juli 2007 met het kenmerk LJN BA9298 op de situatie dat de werkzaamheden werden verricht in het bedrijf van de opdrachtgever en ziet de uitspraak van 11 juli 2007 met het kenmerk LJN BA9313 op de situatie dat een natuurlijk persoon de opdracht heeft gegeven tot het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden.

4.18 De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag of het bezorgen van de krant tot de kernactiviteiten van eisers’ bedrijven behoort. De beantwoording van die vraag is afhankelijk van de aard van het werk en de doelstellingen van de onderneming. Door verweerder is niet gemotiveerd betwist de stelling van eisers dat de kernactiviteiten van eisers’ bedrijven bestaan uit het uitoefenen van het uitgeversbedrijf, in het bijzonder het uitgeven van dagbladen. Daartoe behoort niet de distributie van deze kranten. De enkele stelling van verweerder dat de distributie van kranten wel behoort tot de kerntaken van eisers, is zonder nadere onderbouwing niet begrijpelijk. Nu de door [persoon A] verrichte werkzaamheden niet zijn aan te merken als kernactiviteiten van de bedrijven van eisers, is de rechtbank van oordeel dat eisers niet kunnen worden aangemerkt als feitelijke werkgevers van [persoon A].

4.19 De rechtbank concludeert dat verweerder eisers ten onrechte heeft aangemerkt als werkgevers van [persoon A]. Eisers waren derhalve niet verantwoordelijk voor het beschikken over een tewerkstellingsvergunning voor [persoon A]. Dientengevolge heeft verweerder eisers ten onrechte een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd behoeven gelet op het vorenstaande geen nadere bespreking en de rechtbank zal dit verder buiten beschouwing laten.

4.20 Uit het bovenstaande volgt dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met artikel 7:12 van de Awb. Derhalve zullen de beroepen gegrond worden verklaard, de bestreden besluiten worden vernietigd en bepaald worden dat verweerder binnen zes weken nieuwe besluiten neemt met inachtneming van deze uitspraak.

4.21 Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 805,- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor de samenhangende beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting; waarde per punt € 322,-).

4.22 Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eisers betaalde griffierecht.

5. Beslissing

De rechtbank:

1. verklaart de beroepen gegrond;

2. vernietigt de besluiten op bezwaar van 12 november 2007;

3. veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 805,- (zegge: achthonderd en vijf euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eisers;

4. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eisers het griffierecht ad € 186,- (zegge: honderd en zesentachtig euro) vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.W.M. Giesen, voorzitter, en mrs. J. Jonkers en R.H.G. Odink, rechters, in tegenwoordigheid van mr. F.K. Williams, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2009.

De griffier De voorzitter

Afschrift verzonden op:

<small>Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.<small>