Rechtbank Amsterdam, 29-04-2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2382, C/13/553686 / HA ZA 13-1715

Naar aanleiding van het zeer plotselinge vertrek van de heer [naam 9] zijn er diverse (telefonische) gesprekken gevoerd tussen De Nederlandsche Bank NV (DNB) en DSB Bank, onder andere ten kantore van DNB op 14, 20 en 29 mei 2009. DNB hecht er aan om haar zienswijze op bepaalde zaken tevens schriftelijk aan u te bevestigen. DNB stelt in algemene zin vast dat de gang van zaken bij DSB Bank de zorg van DNB als toezichthouder heeft vergroot over de wijze waarop binnen DSB Bank de bedrijfsvoering wordt beheerst.

(...)

Het toezicht op DSB Bank is in het najaar van 2007 opgeschaald naar een regime van Verhoogd Toezicht. Deze opschaling in toezichtintensiteit zou door een R.v.C. van een bank als zeer zorgwekkend moeten worden ervaren. DNB herkent bij de R.v.C. van DSB Bank tot op heden echter nog niet de ‘sense of urgency’ om deze situatie zo spoedig mogelijk in positieve zin te adresseren. DNB verwacht in dit kader dan ook een meer actieve houding van de R.v.C.

DNB constateert dat DSB Bank er nog niet in geslaagd is om een evenwichtig bestuur te vormen. In de afgelopen twee maanden is opnieuw vastgesteld dat er sprake is van blokvorming tussen enerzijds de CEO en de COO en anderzijds de CFO. DNB acht het van groot belang dat een bestuur van een bank functioneert als een collegiaal bestuur, waarin alle bestuurders op gelijke en evenwichtige wijze hun verantwoordelijkheid kunnen nemen. Tot op heden is hier bij DSB Bank in onvoldoende mate sprake van.

DNB is in beginsel geen voorstander van een combinatie van functies van directeur en groot aandeelhouder bij een bank. Een dergelijke situatie is dan ook uitsluitend acceptabel indien de corporate governance zorgvuldig en evenwichtig is ingericht en gedisciplineerd wordt nageleefd, en er bijzondere zorgvuldigheid wordt betracht in de zakelijke relatie tussen aandeelhouder en bank. Wij moeten constateren dat daar niet altijd sprake van is.

(...)

DNB stelt vast dat de besprekingen met betrekking tot het businessplan worden gedomineerd door het uitgangspunt van de aandeelhouder om jaarlijks minimaal EUR 20 miljoen aan dividend te ontvangen. Vastgesteld is dat dit door de aandeelhouder gestelde uitgangspunt heeft geleid tot ongewenste spanningen binnen DSB Bank. DNB acht het stellen van een dergelijk uitgangspunt bij het vaststellen van een businessplan, zeker de omstandigheden waarin DSB Bank verkeert in acht nemende, uiterst onwenselijk.

DNB is met de R.v.C. van mening dat de vordering van DSB Bank op DSB Beheer momenteel te hoog is. Deze financiële verhouding tussen DSB Bank en DSB Beheer vormt bovendien geregeld aanleiding tot heftige discussies binnen (het bestuur van) DSB Bank.

Momenteel werkt DSB Bank aan een nieuw businessplan mede naar aanleiding van het wegvallen van de opbrengsten uit hoofde van de verkoop van koopsompolissen ten gevolge van het transparant maken van de provisiestructuur. Op zijn minst is DNB van mening dat DSB Bank te laat is gestart met het op gestructureerde wijze adresseren van de gevolgen hiervan.

Op 14, 20 en 29 mei 2009 zijn bovengenoemde punten met u besproken. Hierbij is met u afgesproken dat DSB Bank op korte termijn het navolgende aan DNB zal opleveren:

• een uitgewerkt voorstel met betrekking tot de bestuurssamenstelling van DSB Bank met bijbehorende taakverdeling;

• een herzien bestuursstatuut waarin alle aspecten met betrekking tot de relatie tussen de aandeelhouder en het bestuur uitvoerig zijn uitgewerkt;

• een plan van aanpak om te komen tot beëindiging van het verhoogde toezicht door DNB;

• een herzien bedrijfsplan.

(...)

De Nederlandsche Bank (DNB) merkt naar aanleiding van de ontwikkelingen rond DSB het volgende op: In beginsel geeft DNB geen informatie over individuele instellingen die onder haar toezicht staan.

In verband met de recente ontwikkelingen rond DSB verwijst DNB dan ook naar de verklaringen en reacties die DSB zelf heeft gegeven. Wel merkt DNB op dat DSB voldoet aan de eisen die aan de solvabiliteit en liquiditeit worden gesteld.

Ter bevestiging van eerder telefonisch contact delen wij u hierbij mede dat, met gebruikmaking van de bevoegdheden van het Eurosysteem als neergelegd in de General Documentation, besloten is om de beleenbaarheidswaarde van het onderpand van DSB Bank tot nader bericht vast te stellen op EUR 1 miljard.

In dit verband wordt gesproken van de haircut.

Commissie Scheltema

Het rapport, gedateerd 23 juni 2010, van de commissie luidt, voor zover hier van belang:

Inleiding en verantwoording

(...)

De Commissie had tot taak onderzoek te doen naar de gang van zaken bij DSB Bank (...), de handelwijze van (voormalige) bestuurders en commissarissen van deze bank, de handelwijze van DNB en de AFM ten aanzien van DSB Bank (...), de onderlinge samenwerking tussen DNB en AFM, de rol van het ministerie van Financiën en de toereikendheid van de relevante regels uit hoofde van de wet. (...)

(...)

Het beoordelingskader

De bovenstaande onderzoeksopdracht omvat vragen over het functioneren van private en publieke organisaties. Zij betreffen onder meer het optreden van het Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van DSB Bank, van de toezichthouders en van de minister. Dat stelt de vraag aan de orde op welke wijze dat functioneren beoordeeld moet worden.

De Commissie meent dat dit moet geschieden aan de hand van de vraag of deze organen op juiste wijze hebben gehandeld en of zij een goed beleid hebben gevoerd, beoordeeld naar de maatstaven van professionaliteit die men voor deze organen kan aanleggen. Welke beslissingen zou een goed bankbestuur in deze omstandigheden nemen en welk beleid zou een goede toezichthouder in dit geval kiezen?

Het is goed er op te wijzen dat deze maatstaven niet dezelfde zijn als die een rechter zou aanleggen indien hij tot beoordeling van hetzelfde handelen zou zijn geroepen. Zo pleegt een rechter die het beleid van een overheidsorgaan beoordeelt, de beleidsvrijheid van een bestuursorgaan te respecteren. De vraag die bij hem speelt is niet: heeft het bestuursorgaan een juist beleid gevoerd?, maar: kon het bestuursorgaan in redelijkheid tot dit beleid komen? Dat laat vaak een aanzienlijke ruimte voor het bestuursorgaan: verschillende beleidskeuzes zouden de toets van de rechter kunnen doorstaan indien zij binnen de marge van de redelijkheidstoets blijven. Ook de privaatrechtelijke aansprakelijkheidsnorm voor bestuurders en commissarissen is niet of men een goed beleid heeft gevoerd. Getoetst wordt aan normen van zorgvuldigheid en behoorlijkheid.

De Commissie is geen rechter en heeft zich dan ook niet door de beperkingen van de rechterlijke toets laten weerhouden. In de vraagstelling aan de Commissie klinkt immers door dat het gaat om de ‘juistheid‘ of ’adequaatheid‘ van gevoerd beleid. Zeker indien het doel van het onderzoek mede is te beoordelen of er lessen voor de toekomst te trekken zijn, gaat het om de vraag: had het beter gekund? Het is voor een overheidsorgaan dan niet voldoende dat zijn beslissing binnen de marges van de redelijkheid valt: het moet streven naar de juiste beslissing. Ook voor het Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen kan de maatstaf die de Commissie heeft gehanteerd verder gaan dan het civiele aansprakelijkheidsrecht.

Een en ander brengt met zich mee dat de oordelen van de Commissie niet zijn vervat in juridische termen en daarin ook niet zonder meer kunnen worden vertaald. Kwalificaties als ‘onrechtmatig‘ of ‘in strijd met de redelijkheid‘ komen in het rapport dan ook niet voor.

(...)

Slotbeschouwing

Oorzaak ondergang

Wanneer men de vraag stelt naar de oorzaak van de ondergang van DSB, is die vraag niet eenduidig te beantwoorden. Er zijn vele factoren geweest die daaraan hebben bijgedragen.

Vanuit de leiding van de bank gezien kan men wijzen op de externe omstandigheden die onvoorziene moeilijkheden hebben veroorzaakt. Zonder de kredietcrisis en zonder de oproep van [naam 10] was DSB Bank niet op dezelfde wijze ten onder gegaan, en was een voortbestaan in enigerlei vorm wellicht mogelijk geweest. Ook vanuit het toezicht gezien kan men erop wijzen dat de toezichthouder de abrupte ondergang mogelijk had kunnen verhinderen als niet de oproep tot een bankrun het reddingsproces plotseling had verstoord.

DSB

De Commissie is van mening dat de kern van de problematiek bij DSB was gelegen in de eenzijdige en weinig professionele wijze waarop de bank werd geleid en het beleid werd vormgegeven. De positie van [naam 1] als directeur-grootaandeelhouder was zodanig sterk dat van een stelsel van checks and balances geen sprake was. Zijn invalshoek was de commerciële; op bancair gebied miste hij deskundigheid. Het functioneren van de bank was daardoor gericht op het ontplooien van commerciële activiteiten en veel minder op het beheersen van risico‘s en financiële stabiliteit. Hierdoor heeft DSB haar verdienmodel, dat onvoldoende gericht was op het belang van de klant en onder toenemende kritiek kwam, niet tijdig aangepast. Structurele tekortkomingen bij de klantbehandeling hebben tot een wassende stroom van klachten geleid, waarop niet goed is gereageerd. DSB heeft bovendien de gevolgen van de kredietcrisis niet goed onderkend, en risico‘s genomen die niet passen bij een prudent bancair beleid. Die risico‘s werden onder meer gelopen in de ongezonde verhouding met DSB Beheer, waarin [naam 1] museale en sportactiviteiten had ondergebracht. De Raad van Commissarissen hield onvoldoende toezicht.

Door dit alles was de winstgevendheid en van de vermogenspositie van DSB tegen de zomer van 2009 zodanig uitgehold dat voor het voortbestaan van de bank moest worden gevreesd.

DNB

De Commissie meent dat DNB de gebreken in de opzet van DSB bij de vergunningverlening onvoldoende heeft onderkend. Hoewel de bank toen financieel gezond was, waren er zodanige tekortkomingen in de leiding en de organisatie van DSB Bank dat het verlenen van een vergunning een te groot risico inhield. Aan de eisen die de wet in dit opzicht stelt was dan ook onvoldoende voldaan: DNB had op deze punten meer moeten verlangen.

Bij het houden van toezicht naderhand is DNB te geduldig geweest en heeft te weinig haar tanden laten zien. Krachtdadiger optreden tegen de onbalans in de leiding en tegen belangenverstrengeling met DSB Beheer was mogelijk en gerechtvaardigd geweest. Het ingrijpen dat DNB uiteindelijk in de zomer van 2009 voorbereidde werd doorkruist door de oproep van [naam 10]. Indien deze niet had plaats gevonden, had een faillissement wellicht voorkomen kunnen worden. Maar inmiddels was DSB Bank wel zeer kwetsbaar geworden. In een situatie als deze had het op de weg van de toezichthouder gelegen een dergelijke risicovolle situatie zoveel mogelijk te voorkomen.

(...)

Behandeling van de crisis

De crisissituatie, ontstaan door het massaal opvragen van tegoeden na de oproep van [naam 10], leidt tot een veelheid van activiteiten. Het was beter geweest wanneer DNB voor een krachtiger aansturing daarvan had gezorgd. Nu werd het maken van een reddingsplan sterk op het bord van een consortium van banken gelegd. Tegelijk werd een ‘haircut‘ toegepast waardoor de toegang van DSB tot ECB-liquiditeiten met euro 875 miljoen verminderde. De Commissie heeft begrip voor deze maatregel, maar is kritisch over de gebrekkige communicatie daarover door DNB.

De Commissie acht het overigens niet aannemelijk dat een ander optreden van DNB de ondergang van DSB had voorkomen.

(...)

Toekomst

Uit de ervaringen met DSB Bank moet de les worden getrokken dat de wijze waarop een financiële onderneming wordt geleid van doorslaggevend betekenis is, ook voor de publieke belangen die daarbij zijn betrokken. Indien de leiding niet berekend is op het voeren van een prudent bancair beleid in wisselende omstandigheden, of indien zij het klantbelang ondergeschikt maakt aan het streven naar groei en winst, is het voor een toezichthouder haast onmogelijk voldoende corrigerend op te treden.

In de wetgeving moeten daarom meer mogelijkheden worden opgenomen om niet alleen de geschiktheid van individuele bestuurders te toetsen, maar ook de professionaliteit en evenwichtigheid van de organisatie als geheel. Ook in het toezicht zal de governance en de daarmee samenhangende cultuur van de bank een meer centrale positie moeten krijgen.