Rechtbank Amsterdam, 28-01-2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:276, C-13-560981 - HA ZA 14-278

“(...)1.5 (...) De Stichting [GSFS Pf, rechtbank] heeft als (belangrijkste) feitelijke doelstelling om opbrengsten te generen ten gunste van de deelnemers uit complexe arbitrage strategieën met aandelen die geen relatie hebben met het zekerstellen van vermogen en vermogensaanwas voor de financiering van de oudedagsvoorziening van de deelnemers. De Stichting heeft feitelijk niet tot doel om activiteiten te verrichten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Een kleine activiteit van de Stichting bestaat uit het beleggen van de ontvangen premies op depositorekeningen. (...)De belangrijkste netto-opbrengst bestaat uit (een deel van) de restitutie van bronbelasting op de door de Stichting ontvangen bruto dividenden, die de Stichting ontvangt van de Belastingdienst van het land van oorsprong van het dividend. (...) De bronbelasting kan alleen worden terugontvangen indien de Stichting een pensioenfonds is. (...) Zoals hierna zal blijken kan de complexe arbitrage strategie tot verliezen lijden die groter zijn dan de waarde van de depositorekeningen, waardoor sprake is van een schijnzekerheid. (...) 4.7. Conclusie van DNB na de Zienswijze4.7.1. Uit alle ontvangen informatie concludeert DNB dat de Stichting zich voornamelijk – zo niet exclusief – bezighoudt met ‘dividend arbitrage’. (...) 4.7.2. DNB concludeert op basis van de uitkomst van haar onderzoek dat de Stichting niet kwalificeert als pensioenfonds (...) omdat een pensioenfonds (...) slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Gegeven het beleggingsbeleid dat de Stichting, althans GSFS AM, voert (...) blijven de activiteiten van de Stichting niet beperkt tot “slechts” de uitvoering van premieovereenkomsten met beleggingsvrijheid als bedoeld in artikel 52 Pw. Het beleggingsbeleid wordt geheel overgelaten aan en bepaald door vermogensbeheerder GSFS AM. Uitgaande van de balansverhouding (momentopname) van de Stichting (...) bedraagt het aandeel van de pensioenverplichtingen (slechts) 1,1% [over 2010, rechtbank] respectievelijk 5,3% [over 2011, rechtbank] van het balanstotaal. In het verlengde daarvan constateert DNB dat er geen sprake is van een adequate vermogensscheiding tussen de Stichting en GSFS AM als werkgever, zoals voorgeschreven in hoofdstuk 3 Pw (...).

“(...) Given the recent discussions and the “verdict” of the DNB we will seize all activities on behalf of the Pension Fund with immediate effect except to unwind posititions. (...)”

“(...) De feitelijke uitschrijving van Stichting GSFS Pensionfund uit het register van DNB is nog niet geeffectueerd. Wij zullen hiermee wachten totdat de nog te plannen bespreking met u en uw cliënte heeft plaatsgevonden. (...)”

Bij uitspraak van 30 mei 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het verzoek van GSFS Pf toegewezen en de werking van het besluit geschorst. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:

“(...)3.3. Verzoekster [GSFS Pf, rechtbank] heeft betoogd dat DNB niet bevoegd is tot het doorhalen van haar inschrijving in het register als bedoeld in artikel 210 van de Pw. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in dit betoog. (...) Een redelijke uitleg van het begrip beheer brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat DNB bevoegd is tot inschrijving in het register indien DNB meent dat een instelling die zich bij haar aanmeldt een pensioenfonds is, maar ook dat DNB bevoegd is tot doorhaling van een inschrijving als zij meent dat de instelling niet langer is aan te merken als een pensioenfonds.

De voorzieningenrechter kan DNB volgen in haar betoog dat de opzet van verzoekster ongebruikelijk is. (...)

Dit laat onverlet dat verzoekster (...) onder de wettelijke definitie van het begrip pensioenfonds valt (...) DNB heeft vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat zij met de in de Pw opgenomen handhavingsinstrumenten (...) niet zou kunnen bereiken dat verzoekster de door DNB gestelde overtredingen van de Pw ongedaan maakt. Dat verzoekster volgens DNB een groot aantal bepalingen uit de Pw overtreedt, maakt nog niet dat verzoekster geen pensioenfonds is of dat doorhaling van haar inschrijving het geëigende middel is om de vermeende overtredingen van de Pw ongedaan te maken. (...)”

“(...) De enige reden waarom GSFS Pf nog procesbelang heeft bij het onderhavige bezwaar is gelegen in het feit dat GSFS Pf (...) om vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten heeft verzocht. (...)Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, Awb worden de kosten van rechtsbijstand die de belanghebbende heeft moeten maken uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

DNB heeft (...) hangende bezwaar het primaire besluit [het besluit van 18 februari 2013, rechtbank] ingetrokken. (...) De intrekking van het primaire besluit op geschetste gronden moet worden gelijkgesteld met een herroeping als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, Awb. Dit betekent dat GSFS Pf recht heeft op vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten. (...)”