Rechtbank Amsterdam, 25-03-2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1638, AMS 14/5265 e.a

Verweerder heeft ter zitting van 23 januari 2015 de vraag opgeworpen of eiseres als belanghebbende is te beschouwen. Daarvoor heeft verweerder verwezen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 3 september 2014, zaaknummer AMS 14/4528.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of [bedrijf] als werkgever van eisers moet worden gezien en eisers onder het Cypriotische sociale zekerheidsrecht vallen, of dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is.

Naar ter zitting is besproken is de toetsing van de bestreden besluiten beperkt tot de periode oktober 2011 tot en met december 2012, en waar het de zaken 14/5273 en 14/5275 betreft tot de periode oktober 2011 tot oktober 2012.

Verweerder meent dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is. Hij heeft daarbij overwogen dat [bedrijf] een payroll-bedrijf is en geen werkgever in de zin van artikel 13, eerste lid, van Verordening 883/2004 (hierna: de Verordening). Hierbij gaat verweerder ervan uit dat in de relatie tussen de chauffeurs en [bedrijf] sprake moet zijn van de elementen loon, arbeid en gezag. De chauffeurs werken feitelijk nog steeds voor en onder gezag van het Nederlandse bedrijf waar zij voorheen in dienst waren. Er is geen direct contact tussen de chauffeurs en eiseres. Verweerder heeft verder naar voren gebracht dat de chauffeurs er wat betreft het netto-salaris mogelijk wel op vooruit gaan, maar dat op langere termijn bezien diverse rechten, bijvoorbeeld pensioenrechten, zijn of worden aangetast. De door eisers gemaakte keuze resulteert er verder in dat geen premies Werkloosheidswet (WW) worden geheven maar dat de chauffeurs in voorkomend geval wel aanspraak maken op een Nederlandse werkloosheidsuitkering.

Partijen menen dat de Verordening bepaalt welke wetgeving van toepassing is. Ook de rechtbank zal daarvan uitgaan.

De Verordening bevat echter, evenals dat in Verordening 1408/71 het geval was, bijzondere regels voor een aantal (thans) in de artikelen 12-16 omschreven situaties waarin van de hoofdregel van ‘lex loci laboris’ wordt afgeweken.

In het onderhavige geval hebben eisers zich beroepen op de uitzonderingsbepaling van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de Verordening. Deze bepaling luidde ten tijde in geding als volgt:

1. Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, is van toepassing:

b) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij voornamelijk werkzaam is zich bevindt, indien hij geen substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de lidstaat waar hij woont.

Niet is in geschil dat de chauffeurs allen werknemer zijn in de zin van de Verordening. Voorts is niet in geschil dat zij wonen in Nederland; dat zij in twee of meer lidstaten van de Europese Unie werkzaam zijn en dat zij geen substantieel deel van hun werkzaamheden verrichten in hun woonland.

Uitgaande van dit op de Verordening gebaseerde beoordelingskader dient de toepasselijke wetgeving dus niet te worden vastgesteld op grond van de door de werkgever en/of werknemer op papier gemaakte keuze, maar aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden.

Met dit kader is geheel in lijn dat verweerder onderzoek naar de arbeidssituatie heeft gedaan alvorens tot afgifte van de verklaring toepasselijke wetgeving is besloten. In het kader van dit onderzoek hebben ook onder meer gesprekken plaatsgevonden tussen een aantal chauffeurs en medewerkers van de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) en van de Belastingdienst.

Uit de gedingstukken en verwijzingen hierin naar andere bronnen blijkt dat eiseres de zogenoemde ‘Cyprusroute’ heeft geïntroduceerd, die, in de woorden van eiseres, kan helpen om de Nederlandse transportsector weer concurrerend te laten zijn met buitenlandse concurrenten.

Uit deze teksten blijkt niet van een andere feitelijke manier van werken, maar van het op een andere wijze juridisch inkaderen van de positie van het personeel van de transportbedrijven.

Dat van een verandering in de feitelijke manier van werken geen sprake was, blijkt ook uit het feit dat meerdere chauffeurs hebben verklaard dat zij niet op de hoogte waren van de overgang naar [bedrijf] , en dat hun daarvan pas is gebleken nadat hun dienstverband als gevolg van uitblijven van betalingen van de opdrachtgever aan [bedrijf] werd beëindigd.

Eiseres heeft zich uitdrukkelijk beroepen op deel II, paragraaf 7 van de Praktische gids over de toepasselijke wetgeving in de Europese Unie (EU), de Europese Economische Ruimte (EER) en Zwitserland (hierna: de Praktische gids); dit mede onder verwijzing naar de stellingname van de Cypriotische regering.

Artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de Verordening noemt, zoals gezegd, als voorwaarde voor de toepasselijkheid van wetgeving de “zetel of vestigingsplaats” van de werkgever of onderneming die de werknemer in dienst heeft. Dit zetelvereiste wordt in deel II, paragraaf 7 van de Praktische gids nader uitgewerkt. Deze uitwerking is ook gebaseerd op rechtspraak, te weten het daar ook uitdrukkelijk genoemde arrest Planzer Luxembourg (zaak C-73/06).

Met verwijzing naar titel II van de Verordening en artikel 14, vijfde lid, onder a) van Verordening 987/2009 wordt het begrip ‘zetel of vestigingsplaats” in paragraaf 7 gedefinieerd als de zetel of vestigingsplaats waar de voornaamste beslissingen betreffende de onderneming worden genomen en waar de centrale bestuurstaken ervan worden uitgeoefend. Zogenoemde “brievenbusondernemingen”, waarbij de sociale verzekering van de werknemers aan een puur administratieve onderneming is gekoppeld, zonder dat er werkelijke beslissingsbevoegdheden zijn overgedragen, voldoen in beginsel niet aan de vereisten op dit gebied, aldus het gestelde in paragraaf 7.

Factoren die bij de vaststelling van de zetel kunnen worden betrokken zijn:

a. de plaats waar de onderneming haar statutaire zetel en bestuur heeft;

b. het aantal maanden/jaren dat de onderneming in de lidstaat is gevestigd;

c. het aantal administratieve medewerkers dat in het betreffende kantoor werkzaam is;

d. de plaats waar het merendeel van de contracten van de onderneming met haar klanten wordt gesloten;

e. het kantoor dat het ondernemingsbeleid en operationele zaken bepaalt;

f. de plaats waar de belangrijkste financiële taken, met inbegrip van bankieren, worden uitgevoerd;

g. de plaats die op grond van EU-verordeningen is aangewezen als de plaats die verantwoordelijk is voor het beheer en bijhouden van de administratie in verband met wettelijke voorschriften van de betreffende sector waar de onderneming in actief is;

h. de plaats waar de werknemers worden aangeworven.

Eiseres heeft aangevoerd dat aan deze voorwaarden is voldaan en dat zij zowel formeel als materieel op Cyprus is gevestigd, waarmee niet de Nederlandse, maar de Cypriotische wetgeving van toepassing is. In dit verband heeft zij verwezen naar de brief van 15 november 2013 van het Ministry of Labour and Social Insurance van Cyprus, waarin is vastgesteld dat eiseres aan de in paragraaf 7 gestelde criteria voldoet en dat de zetel of vestigingsplaats van [bedrijf] [plaats] is. Eiseres heeft voorts verklaringen van de Cypriotische Social Insurance Services en van de accountant overgelegd, waaruit respectievelijk blijkt dat sociale verzekeringspremies zijn betaald en dat aan de belastingverplichtingen is voldaan.

Ter zitting heeft verweerder bevestigd dat ervan kan worden uitgegaan dat de statutaire zetel van eiseres in de periode in geding op Cyprus is gelegen. Wat de overige voorwaarden betreft, is de situatie volgens verweerder echter onduidelijk gebleven. Zo verschilde het aantal aan de Svb gemelde medewerkers van het aantal dat aan het orgaan op Cyprus was doorgegeven en kon niet worden geverifieerd hoeveel medewerkers destijds voor [bedrijf] werkzaam waren (sommige medewerkers werkten ook voor een ander bedrijf, [bedrijf 1] ). Voor zover verweerder bekend, zijn alle contracten gesloten buiten het territoir van Cyprus. Sommige contracten zijn ondertekend in [plaats] , Luxemburg. Dat arbeidsovereenkomsten digitaal (in [plaats] ) werden opgemaakt, zoals eiseres ter zitting heeft verklaard, is niet in overeenstemming met de mededeling in een eerder stadium dat deze overeenkomsten geprint op het kantoor van het Nederlandse transportbedrijf lagen. Het kantoor waar het ondernemingsbeleid wordt bepaald is niet op Cyprus. Directeur [naam] heeft volgens verweerder nooit op Cyprus verbleven. Bankzaken kunnen overal worden uitgevoerd, dat is geen onderscheidend criterium. Op basis van dit geheel van omstandigheden is verweerder van mening dat aan de zetelcriteria niet is voldaan.

Uit dit geheel van feiten en omstandigheden blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een zuivere brievenbusfirma, maar dat bepaald niet aan alle in paragraaf 7 genoemde factoren is voldaan.

De opsomming van de in paragraaf 7 van deel II van de Praktische gids genoemde criteria is niet limitatief. Dit blijkt uit de tekst van die paragraaf zelf, en evenzeer uit de tekst van het arrest Planzer Luxembourg.

Daar komt bij dat dat arrest betrekking heeft op een fiscale kwestie, en niet is gewezen in het kader van coördinatie van de sociale zekerheid binnen de Europese Unie. Dat noopt tot voorzichtigheid in de hantering ervan in de voorliggende zaak. Daarbij wijst de rechtbank er in het bijzonder op dat binnen de Europese Unie van een coördinatie van fiscaliteit geen sprake waar het betreft het vrij verkeer van werknemers; dit in tegenstelling tot het terrein van de wettelijke sociale zekerheid.

Waar het betreft de (verdere) beoordeling van kenmerken en uitvoeringswijzen van de door de betrokken onderneming verrichte werkzaamheden, dient daarom ook acht te worden geslagen op (het op detachering betrekking hebbende) deel I van de Praktische gids. Dat beide delen niet geheel los van elkaar kunnen worden gezien, blijkt ook uit de al besproken paragraaf 7 van deel II van de Praktische gids waarin aan het einde uitdrukkelijk naar deel I wordt verwezen.

In onderdeel I, paragraaf 4, van de Praktische gids is omschreven wanneer sprake kan zijn van een directe band tussen onderneming en werknemer. Als eerste punt wordt daarbij genoemd de verantwoordelijkheid inzake aanwerving.

Verweerder heeft betoogd dat niet is gebleken dat eiseres die verantwoordelijkheid heeft, en evenmin dat zij de chauffeurs selecteert. Daarbij is onder meer verwezen naar verklaringen die door werknemers van transportbedrijf [bedrijf 2] ten overstaan van de onder 6.6 genoemde medewerkers zijn afgelegd. Van de zijde van eisers zijn de verklaringen niet betwist.

Ook deze verklaringen wijzen erop dat door eiseres aan de verantwoordelijkheid tot aanwerving niet of nauwelijks invulling is gegeven. Juist in een geval als het onderhavige, waarin – gezien de afstand tussen de op Cyprus gevestigde onderneming en de in Nederland woonachtige en elders in het buitenland werkzame chauffeurs – niet op voorhand duidelijk is hoe aan deze verantwoordelijkheid praktisch invulling wordt gegeven, had het op de weg van eiseres gelegen om dit verduidelijken.

Een tweede punt dat bij de beoordeling van de directe band van belang is, is de voorwaarde dat de bevoegdheid tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst (ontslag) uitsluitend bij de detacherende onderneming ligt. Op basis van de in het dossier opgenomen correspondentie overweegt de rechtbank het volgende.

Uit deze brieven blijkt weliswaar van een formele band tussen de betreffende chauffeurs en eiseres, maar waar het de feitelijke gang van zaken rond de beëindiging van het contract tussen de betreffende chauffeurs en eiseres betreft, komt juist naar voren dat niet eiseres, maar het transportbedrijf de feitelijk beslissende actor is. Er blijkt per en na 1 oktober 2011 niet van een wezenlijk andere situatie dan voordien.

Dat sprake is van een directe band tussen [bedrijf] en de chauffeurs, is dan ook niet gebleken.

Bij de beoordeling van de voorwaarde van het verrichten van substantiële activiteiten in het ‘uitzendland’ is in paragraaf 3 expliciet aangehaald dat “de aanwezigheid van enkel administratieve personeelsleden in de detacherende staat, de toepasselijkheid op de onderneming van de bepalingen die detachering regelen zonder meer uitsluit”.

Achtergrond van dit criterium is het vereiste dat bij detachering een werkgever zijn werkzaamheden normaliter verricht in de detacherende staat (waarop dan een tijdelijke uitzondering aan de orde is). Naar het Hof onder meer op 10 februari 2000 in het arrest inzake Fitzwilliam (zaak C-202/97) en op 9 november 2000 in het arrest inzake Plum (zaak C-404/98) heeft geoordeeld, kan een in een lidstaat gevestigde onderneming die haar personeel detacheert op het grondgebied van een andere lidstaat, waar zij al haar werkzaamheden (behoudens zuiver interne beheerwerkzaamheden) verricht, geen beroep doen op de detacheringsregeling. Deze werknemers vallen onder de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan zij daadwerkelijk werkzaam zijn.

Naar blijkt uit die arresten en uit de bijbehorende conclusies van advocaat-generaal Jacobs, is dat (extra) vereiste ingegeven door de wens om misbruik te kunnen tegengaan, alsmede vanwege het feit dat het bij detachering gaat om een uitzondering op de hoofdregel van de lex loci laboris.

Een uitzondering op de hoofdregel van de lex loci laboris is in deze zaken ook aan de orde. Zoals ter zitting is bevestigd, verrichten de werknemers waar het hier om gaat (de chauffeurs) werkzaamheden in verschillende lidstaten, maar (juist) niet op Cyprus.

Zoals hiervoor reeds is vastgesteld, was in de periode in geding voor [bedrijf] alleen administratief personeel werkzaam op Cyprus. Ook al is van een zuivere brievenbusfirma geen sprake, van substantiële werkzaamheden op Cyprus kan evenmin worden gesproken.

Eiseres stelt te zijn gekomen tot de “Cyprus-route” om de concurrentiepositie van Nederlandse transporteurs te verbeteren en een besparing op de loonkosten te bereiken van 30%.

Niet is in geschil dat de in Cyprus te betalen sociale zekerheidspremies voor werknemers beduidend lager liggen dan in Nederland.

Voor dat verschil in tarifiëring geeft de Verordening geen oplossing. Naar vaste rechtspraak van het Hof biedt de Verordening geen uniformering of harmonisatie van de verschillende nationale sociale zekerheidsstelsels binnen de EU, maar leidt zij -slechts- tot coördinatie van sociale zekerheid. Dat is weliswaar een verdergaande vorm van afstemming van het vrij werknemersverkeer dan in de fiscale sfeer is tot stand gekomen, maar het is een minder vergaande afstemming dan in een model van harmonisatie het geval zou zijn.

Bij gebreke aan harmonisatie op communautair niveau staat het elke lidstaat vrij, in zijn wetgeving de voorwaarden voor de verlening van prestaties van sociale zekerheid te regelen (zie bijvoorbeeld het arrest van 16 juli 2009 inzake Von Chamier-Glisczinski (zaak C-208/07).

Waar lidstaten de vrijheid hebben, brengt dat met zich dat verschillen kunnen ontstaan in aanspraken op sociale prestaties, zoals aan de orde in genoemd arrest inzake Von Chamier-Glisczinski. Aan de andere kant brengt het ook met zich dat verschillen kunnen ontstaan in verplichtingen (zoals het betalen van premies). Dat kan binnen de Unie leiden tot verschillen in kostenniveaus voor bedrijven, maar dat vormt op zich geen grond om af te zien van toepassing van de Verordening.

De vrijheid die lidstaten hebben om hun eigen stelsels van sociale zekerheid in te richten, is niet onbegrensd. De lidstaten dienen daarbij de eventuele toepasselijkheid van bepalingen van primair unierecht in acht te nemen.

Eiseres heeft een beroep gedaan op de vrijheid van vestiging. Dat beroep is echter niet onderbouwd, en evenmin is ingegaan op de vraag hoe die vrijheid zich verhoudt tot de Verordening en/of de daaraan ten grondslag liggende fundamentele vrijheden van verkeer voor werknemers en van diensten.

Dat sprake is van een belemmering van het vrij verkeer van werknemers is niet gesteld en evenmin aannemelijk. Met het werken in diverse lidstaten hebben de chauffeurs juist gebruik gemaakt van hun recht van vrij verkeer. Evenmin is gebleken van een belemmering van het vrij verkeer van diensten.

Eiseres meent ook dat binnen de Verordening de vrijheid van vestiging een plaats heeft. In dat kader heeft eiseres specifiek verwezen naar het zetel- of domicilievereiste in artikel 13 van de Verordening. Artikel 13 heeft echter niet als oogmerk het waarborgen van vestigingsvrijheid, maar beoogt slechts een regeling te geven die aansluit bij de feitelijke situatie van vestiging.

In geen van deze opzichten is er dus aanleiding om te oordelen dat, in weerwil van de Verordening, niet de Nederlandse maar de Cypriotische wetgeving van toepassing is.

Op grond van al het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep van eisers op artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b van de Verordening niet slaagt. Op diverse punten is niet voldaan aan de gestelde voorwaarden om tot toepasselijkheid van de Cypriotische wetgeving te concluderen. Bovendien is niet gebleken van een feitelijke wijziging op en na 1 oktober 2011 die leidt tot een wijziging van de toepasselijke wetgeving. Onderzoek van verweerder bevestigt ook dat van een dergelijke wijziging geen sprake is.

De rechtbank kan en zal dan in het midden laten of [bedrijf] heeft te gelden als werkgever (zie ook het Hof-arrest van 26 januari 2006 inzake Herbosch Kiere, zaak C-2/05). Er is geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen zoals door verweerder verzocht.

Eiser in deze zaken heeft gesteld dat hij ten tijde in geding (deels) woonachtig was in België. Evenals ten aanzien van de overige eisers heeft verweerder op hem per 1 oktober 2011 de Nederlandse wetgeving van toepassing geacht, in dit geval eindigend op 1 oktober 2012. In het dossier bevindt zich echter ook een verklaring van het Belgische orgaan [bedrijf 4] , gedateerd 18 december 2012, waarin wordt gesteld dat op eiser de Cypriotische wetgeving van toepassing is.

Bij de beantwoording van de door de rechtbank in de heropeningsbeslissing gestelde vragen heeft verweerder een en ander toegelicht. Verweerder heeft erop gewezen dat hij eerst op 12 januari 2015 kennis heeft gekregen van de beslissing van het Belgische orgaan van 18 december 2012. Verweerder heeft daarop contact opgenomen met [bedrijf 4] . Met verwijzing naar zich in het dossier bevindende stukken hebben verweerder en [bedrijf 4] geconcludeerd dat eiser per 2 oktober 2012 is uitgeschreven uit Nederland en zeer waarschijnlijk sinds die datum feitelijk in België woonachtig is. Uitgaande van deze datum zijn beide organen van mening dat verweerder bevoegd was een beslissing te nemen over de toepasselijke wetgeving in de periode tot en met 1 oktober 2012. [bedrijf 4] zou bereid zijn de afgegeven voorlopige beslissing van 18 december 2012 in te trekken voor zover deze betrekking heeft op de periode vóór 2 oktober 2012.

Mede gezien de door verweerder genoemde gedingstukken, heeft verweerder er naar het oordeel van de rechtbank van kunnen uitgaan dat eiser in de periode in geding (nog) woonplaats had in Nederland. Die periode is geëindigd per 2 oktober 2012. Anders dan eiser meent was verweerder dan ook bevoegd tot het afgeven van de op eiser betrekking hebbende A1-verklaring tot die datum. Dit betekent dat al hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld ook betrekking heeft op eiser in deze zaken.

Op grond van al het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat hetgeen door of namens eisers is aangevoerd niet kan leiden tot vernietiging van de bestreden besluiten. De beroepen zullen ongegrond worden verklaard.

Er is geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten of een vergoeding van griffierecht.