Rechtbank Amsterdam, 02-08-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5402, C/13/599036 / HA ZA 15-1114

Cancun II is als (nagenoeg 100%) houdstermaatschappij van de Mexicaanse vennootschap Efesyde S.A. de C.V. (hierna: Efesyde), in 2005 opgericht door Cancun I Holding B.V. (hierna: Cancun I). In Efesyde zou een hotel worden ontwikkeld in Cancun, Mexico.

Cancun I is een vennootschap van de Spaanse [familie 1] (zijnde [naam 1] , [naam 2] en hun moeder [naam 3] ), die via Frajuma Inversiones Unidas S.A. (hierna: Frajuma) de aandelen in Cancun I houdt.

In 2006 is Frajuma met de eveneens Spaanse vennootschap Friu S.A. (hierna: Friusa) overeengekomen dat Friusa zou investeren in het hotel. Friusa is een vennootschap van de Spaanse [familie 2] , die via Inversiones Ma Y Mo S.L. (hierna: Inversiones) de aandelen in Friusa houdt. Op basis van een overeenkomst tussen Frajuma en Friusa heeft Inversiones in november 2006 50% van de aandelen in Cancun II gekocht voor een prijs van € 6.262.000,=. Nadien waren Cancun I (Frajuma, [familie 1] ) en Inversiones (Friusa, [familie 2] ), dus ieder 50% aandeelhouder in de, inmiddels, joint venture Cancun II.

In december 2007 heeft Cancun II de aandelen verworven in de Curaçaose vennootschap Vesta Tours N.V. (hierna: Vesta).

Efesyde besteedde de administratie, het hotelmanagement, de niet-Mexicaanse boekingen en de sales en marketing uit aan de Amerikaanse vennootschap AM Resorts Management LLC (hierna: AM). Ook sloot Efesyde voor de sales en marketing een overeenkomst met de Ierse vennootschap Cunir Tours Ltd. (hierna: Cunir), die op haar beurt een overeenkomst sloot met Vesta, en die op haar beurt weer met AM. Feitelijk bemiddelde AM bij contracten met touroperators en sloot AM die contracten namens Vesta. Het doel daarvan was dat de inkomsten van het hotel van AM via Vesta en Cunir naar Efesyde zouden lopen. Dit had een fiscale achtergrond: Vesta hoefde op Curaçao maar 2% vennootschapsbelasting te betalen. Vesta zou haar winst (bestaande uit het verschil tussen de boekingsinkomsten en de doorbetalingen aan Efesyde) in de vorm van dividend aan Cancun II uitkeren.

De financiering voor de bouw van het hotel is ondergebracht bij een bankenconsortium met onder andere de Banco de Sabadell de Aborros y Monte de Piedad de las Baleares (hierna: Sabadell), die behoort tot een groep waarvan ook Invernostra S.L. (hierna: Invernostra) deel uitmaakt. De totale lening bedroeg USD 60 miljoen. Frajuma, Cancun II en Friusa hebben zich hoofdelijk garant gesteld voor deze lening.

De bouw van het hotel is uitgevoerd door Frajuma en Friusa, die respectievelijk de ontwikkeling/bouw en de afbouw/technische installaties verzorgden. In augustus 2008 was het hotel gereed en is het in gebruik genomen. Friusa had nadien vanwege haar werkzaamheden een (niet geheel opeisbare) vordering op Efesyde van USD 14,5 miljoen.

Omdat het hotel slechter draaide dan verwacht, was al snel een aanvullende investering nodig van de aandeelhouders. Hierover is een geschil ontstaan, omdat Cancun I € 1,5 miljoen aan noodkrediet had verschaft, maar Inversiones stelde dat het door haar te verschaffen noodkrediet mocht worden verrekend met de schuld van Efesyde aan Friusa (de hiervoor genoemde USD 14,5 miljoen).

Dit geschil is bijgelegd in januari 2009. Afgesproken werd dat er twee nieuwe leningen aangevraagd zouden worden: één bij Invernostra voor USD 3 miljoen en een andere bij Sabadell voor USD 12 miljoen. Deze afspraken zijn vastgelegd in een aandeelhoudersovereenkomst tussen Frajuma en Friusa van 21 januari 2009.

Invernostra heeft vervolgens een converteerbare lening van USD 3 miljoen verstrekt. Eind april 2009 is de lening van USD 12 miljoen bij Sabadell aangevraagd, die bedoeld was om het door Cancun I verschafte noodkrediet van € 1,5 miljoen af te lossen en het opeisbare deel van de vordering van Friusa op Efesyde, van USD 6,6 miljoen, te voldoen.

Op 18 juni 2009 heeft Invernostra haar lening van USD 3 miljoen geconverteerd in 7% van de aandelen in Cancun II. Zij verkreeg aandelen C, die recht gaven op benoeming van een bestuurder C en waaraan ook overigens bijzondere zeggenschapsrechten waren verbonden. Nadien waren de aandeelhouders in Cancun II dus Cancun I (Frajuma, [familie 1] ) voor 46,5%, Inversiones (Friusa, [familie 2] ) voor 46,5% en Inversiones voor 7%.

Op 22 juni 2009 stelde Sabadell dat het bestaan van de vordering van Friusa op Efesyde (die van USD 14,5 miljoen) een inbreuk vormde op de voorwaarden waaronder de bestaande lening van USD 60 miljoen was verstrekt en dat deze opgeëist zou worden, indien deze vordering niet binnen 15 dagen van de balans zou verdwijnen. Daarbij gaf Sabadell te kennen dat bij gebreke daarvan zij de aanvraag voor de aanvullende lening niet in beoordeling zou nemen.

Om aan de voorwaarde van Sabadell te voldoen zijn op 1 juli 2009 nieuwe aandelen in Efesyde uitgegeven aan Inversiones, tegen nominale waarde, onder verrekening van de vordering die Friusa op Efesyde had. Tegelijkertijd kreeg ook Cancun II nieuwe aandelen in Efesyde, eveneens tegen nominale waarde en onder verrekening van het door Cancun I verschafte noodkrediet van € 1,5 miljoen (dat door Cancun I aan Cancun II ter beschikking was gesteld en vervolgens was doorbetaald aan Efesyde). Voor het AVA-besluit van Efesyde tot uitgifte van de aandelen heeft [gedaagde sub 2] als bestuurder van Cancun II een volmacht gegeven. Gevolg van deze uitgifte was dat Cancun II haar belang van 99,9% in Efesyde zag verwateren naar 22%. De overige 78% was nu in handen van Inversiones. Eén aandeel (0,01%) was en bleef in handen van [naam 3] . Deze gebeurtenis wordt hierna ook de Eerste Verwatering genoemd.

Op 9 juli 2009 liet Sabadell weten het gevraagde aanvullende krediet toch niet te verlenen. Cancun I heeft Inversiones gevraagd de aandelenemissie van Efesyde terug te draaien, maar die weigerde dat. Vervolgens is een BAVA gepland met het oog op verhoging van het kapitaal van Cancun II. Cancun I heeft tegen dat voornemen bezwaar gemaakt omdat haar belang in Cancun II dan nog verder zou verwateren. Zij verscheen niet op de BAVA, zodat het quorum niet werd gehaald. Een nieuwe BAVA is uitgeschreven voor 5 oktober 2009, maar die is niet doorgegaan nadat Cancun I op 21 september 2009 bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek en een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen had ingediend.

De eerste zitting bij de Ondernemingskamer vond plaats op 1 oktober 2009. Op diezelfde dag heeft Invernostra haar aandelen C in Cancun II overgedragen aan Inversiones. Gevolg van deze transactie was dat Inversiones nu 53,5% van de aandelen in Cancun II hield. De overige 46,5% bleef in handen van Cancun I.

Iets eerder, in september 2009, stokten de betalingen van boekingsinkomsten van Vesta (via Cunir) aan Efesyde. Volgens Vesta kwam dat door een storing in het internetbankieren; [naam 4] (hierna [naam 4] , bestuurder van Inversiones) was echter van oordeel dat het bestuur van Vesta (onder wie [naam 1] ) moedwillig geld achterhield. De boekingsstroom werd toen omgelegd, zodat de inkomsten niet meer bij Vesta binnenkwamen maar rechtstreeks bij Efesyde. [naam 4] heeft het bestuur van Cancun II gevraagd om het bestuur van Vesta te ontslaan. Na inwinning van juridisch advies heeft het bestuur van Cancun II op 27 oktober 2009 aan dat verzoek gehoor gegeven.

Op 3 november 2009 heeft een BAVA van Efesyde plaatsgevonden in Mexico. De oproep daartoe is alleen gedaan in een lokale Mexicaanse krant. Cancun II heeft de oproep niet gezien en is niet op die BAVA verschenen. Namens [naam 3] heeft een notaris de vergadering bijgewoond en kenbaar gemaakt dat zij de eerste verwatering en alle besluiten daarna zou aanvechten middels een procedure in Mexico. Ook [naam 5] was van de BAVA op de hoogte. De BAVA heeft besloten tot uitgifte van nieuwe aandelen aan Inversiones. Na uitvoering daarvan is het belang van Cancun II in Efesyde verder verwaterd, van 22% naar 0,13% per 3 november 2009. Deze gebeurtenis wordt hierna de Tweede Verwatering genoemd.

Per 1 december 2009 is [gedaagde sub 2] op eigen verzoek ontslagen als bestuurder van Cancun II. Op diezelfde datum is ook aan [naam 5] ontslag verleend. Equity Trust is tegelijkertijd ontslagen als bestuurder B en benoemd tot bestuurder C. Als zodanig is zij afgetreden op 18 januari 2010.

Intussen had de Ondernemingskamer bij wege van voorlopige voorziening een commissaris benoemd met doorslaggevende stem, aan wie ook de aandelen C (die inmiddels in handen van Inversiones waren) zijn overgedragen ten titel van beheer. De Ondernemingskamer heeft een enquête gelast, waarvan het verslag is gedeponeerd op 8 april 2011. Cancun I heeft vervolgens verzocht om op basis van het verslag wanbeleid vast te stellen en definitieve voorzieningen te treffen. In deze tweede fase van de enquêteprocedure zijn ook de voormalig bestuurders [gedaagde sub 2] , Equity Trust en [naam 5] verschenen. Bij beschikking van 19 juli 2012 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat is gebleken van wanbeleid van Cancun II; de voormalig bestuurders zijn hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het onderzoek (€ 179.413,83) en in de proceskosten van Cancun I en Cancun II , van ieder € 3.331,=; ook zijn de bestuursbesluiten tot medewerking aan de Eerste Verwatering en het ontslag van het bestuur van Vesta vernietigd. De cassatieberoepen tegen deze beschikking zijn door de Hoge Raad verworpen op 4 april 2014.

Gedurende de loop van de enquêteprocedure heeft Cancun II tweemaal nieuwe aandelen uitgegeven. Daardoor hield Cancun I vanaf 7 juli 2010 96,34% van de aandelen Cancun II en vanaf 18 oktober 2012 97,97%.