Rechtbank Amsterdam, 01-08-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5516, AMS 16/6833

28. Partijen zijn het eens dat de Dienstenrichtlijn¹⁰ van toepassing is. Ook zijn partijen het eens dat het vergunningstelsel in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn. De Afdeling heeft dat ten aanzien van de voorloper van het huidige vergunningstelsel al beslist in de uitspraak van 9 juli 2014¹¹. Partijen verschillen erover van mening of de voorschriften die behoren bij de vergunning ieder afzonderlijk en als geheel in overeenstemming zijn met de Dienstenrichtlijn.

29. In de uitspraak van 9 juli 2014 heeft de Afdeling geoordeeld dat het daar aan de orde zijnde vergunningstelsel verenigbaar is met artikel 9¹² en met artikel 10, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder a en b¹³, van de Dienstenrichtlijn. De voorschriften die aan de vergunning zijn verbonden mogen gesteld worden vanwege dwingende redenen van algemeen belang. Per voorschrift dient echter bekeken te worden of het voorschrift ook evenredig is, zoals artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn bepaalt. In het arrest [naam 14]¹⁴ heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) uitgelegd hoe de evenredigheid van een voorschrift kan worden vastgesteld. Een nationale regel die een beperking inhoudt van de vrije dienstverrichting die een doel van algemeen belang nastreeft, kan slechts toelaatbaar zijn indien deze maatregel geschikt is om de verwezenlijking daarvan te waarborgen en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken¹⁵.

30. De rechtbank maakt uit het voorgaande op dat per voorschrift moet worden beoordeeld of het voorschrift evenredig is. De rechtbank dient dan ook per voorschrift na te gaan of dit voorschrift 1. geschikt is om het doel te verwezenlijken, en 2. niet verder gaat dan noodzakelijk om dat doel te bereiken.

31. De rechtbank zal nu overgaan tot het bespreken van de afzonderlijke voorschriften. Alle beroepsgronden tegen de vergunningvoorschriften zijn aangevoerd door zowel de exploitant als de sekswerkers. De rechtbank zal eerst de gronden met betrekking tot de exploitant bespreken. Daarna zullen, indien nodig, de gronden met betrekking tot de sekswerkers worden besproken.

32. Uit hoofdstuk 2 Misstanden in de prostitutie van de Nota van Uitgangspunten 2012-2017 komt naar voren dat een van de categorieën waarin misstanden zijn waargenomen de arbeidsomstandigheden van de prostituees betreffen. Voorbeelden hiervan zijn het verplichten van dubbele shifts en minimale huurperiodes voor prostituees. In paragraaf 4.2 Aanpak categorie III: onacceptabele situaties, wordt een aantal maatregelen genoemd die getroffen zouden kunnen worden om deze misstanden tegen te gaan. Bijvoorbeeld het instellen van een maximale werkdag of het verbieden van het verhuren van dubbele shifts of het verhuren voor langere periodes achtereen. Verder blijkt uit dit document dat de vergunningvoorschriften zo worden aangepast dat dergelijke situaties beter zijn aan te pakken. De exploitant wordt verplicht gesteld in het bedrijfsplan op te nemen welke maatregelen hij neemt om dergelijke situaties te voorkomen.

33. In de APV is ten aanzien van de arbeids- en verhuurvoorwaarden opgenomen dat uit het bedrijfsplan in ieder geval blijkt wat het bedrijfsbeleid is ten aanzien van de arbeidsomstandigheden van de in het bedrijf werkzame prostituees (artikel 3.28, eerste lid). Ook moet uit het bedrijfsplan blijken onder welke arbeids- en verhuurvoorwaarden de prostituees werken (artikel 3.28, tweede lid). Verder dient de exploitant er zorg voor te dragen dat de prostituees redelijkerwijs zelf hun werktijden kunnen bepalen (artikel 3.30, eerste lid, onder g). Tot slot blijkt uit diverse artikelen van de APV dat het college nadere regels kan stellen ten aanzien van het bedrijfsplan en de arbeidsomstandigheden.

34. In de Artikelsgewijze toelichting bij de APV heeft verweerder de regels uit de APV toegelicht. Hieruit volgt dat uit het bedrijfsplan moet blijken welke arbeids- en verhuurvoorwaarden worden gehanteerd (pagina 1), zodat zicht ontstaat op misstanden. Deze voorwaarden moeten schriftelijk worden vastgelegd (pagina 3 en 4). Ook blijkt hieruit dat de exploitant er voor moet zorgen dat de prostituee redelijkerwijs zelf de werktijden kan bepalen. De beperkingen zijn erop gericht om de positie van prostituees te versterken door een barrière op te werpen tegen extreem lange werktijden.

35. In het ‘Voorbeeld voor opbouw en inhoud van bedrijfsplan voor raamprostitutiebedrijven (minimale eisen)’ versie 8 juli 2013’ staat ten aanzien van de arbeids- en verhuurvoorwaarden onder andere het volgende aangegeven:

“Onder welke arbeids- en verhuurvoorwaarden werken de prostituees in uw bedrijf? Denk o.a. aan:

 Wat zijn de minimale en maximale verhuurperiodes in het bedrijf:

-

Hanteert u shifts in uw bedrijf? Zo ja, welke shifts?

-

Welke afspraken maakt u over betaling bij afwezigheid door bijv. ziekte, zwangerschap, vakantie, e.d.?”

36. In de bijlage ‘Voorschriften vergunning raamprostitutie (concept juli 2014)’ bij de brief van 16 juli 2014 met als onderwerp ‘Informatie bijeenkomst voor exploitanten

37. Partijen verschillen erover van mening of de door verweerder geëiste arbeids- en verhuurvoorwaarden evenredig zijn. Partijen verschillen voornamelijk van mening over de eis van verweerder dat een prostituee niet langer dan zes dagen aaneengesloten en maximaal elf uur per dag een kamer mag huren.

38. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, het verweerschrift en op de zitting op het standpunt gesteld dat met deze eis wordt voorkomen dat sekswerkers onredelijk lange dagen en extreem lange werkweken maken. Gebleken is dat het structureel maken van lange werkdagen of lange werkweken een mogelijke indicatie is voor uitbuiting en/of mensenhandel. In de APV is gekozen voor open normen, maar hier werd misbruik van gemaakt door de exploitanten. Daarom heeft verweerder ervoor gekozen om een streep te trekken bij maximaal zes dagen achtereen en maximaal elf uur per dag. Van de eis van verhuur maximaal zes dagen achtereen mag in incidentele gevallen worden afgeweken. Ter zitting heeft verweerder erkend dat diverse exploitanten redelijke voorstellen hebben gedaan in hun bedrijfsplannen, maar dat er toch voor is gekozen om voor alle exploitanten één en dezelfde eis te stellen.

39. De exploitant heeft aangevoerd dat de voorschriften inzake de maximale werktijden en verhuurperiodes niet evenredig zijn. De maatregelen zijn niet geschikt en effectief. Niet kan worden uitgesloten dat na afloop van de maximale huurperiode de sekswerker een kamer bij een andere exploitant huurt. Daarbij gaan de voorschriften verder dan noodzakelijk om het doel te bereiken. De door verweerder gestelde voorschriften zijn niet noodzakelijk voor het tegengaan van mensenhandel en bescherming tegen uitbuiting. Als een sekswerker een kamer huurt, dan is zij zelfredzaam genoeg om zelf haar arbeids- en verhuurvoorwaarden te bepalen. Dat volgt al uit de omstandigheid dat zij een uitgebreide intakeprocedure heeft doorlopen waarbij ook is getoetst of zij voldoende zelfredzaam is. Ook stelt de exploitant dat de door haar voorgestelde arbeidsvoorwaarden hetzelfde doel kunnen bereiken. Verweerder is hier echter niet op ingegaan.

40. De rechtbank stelt vast dat de gemeenteraad in de APV en de artikelsgewijze toelichting op de APV heeft geregeld dat uit het bedrijfsplan moet blijken onder welke arbeids- en verhuurvoorwaarden de sekswerkers werken. Hieronder vallen in ieder geval de minimale en maximale verhuurperiodes, de verhuurprijzen en de annuleringsvoorwaarden. De rechtbank stelt voorts vast dat uit de APV geen specifieke regels voor de arbeids- en verhuurvoorwaarden blijken. Zoals verweerder ook ter zitting heeft erkend, was het de bedoeling om de arbeids- en verhuurvoorwaarden op individueel niveau te regelen. Uit de brieven van verweerder van 16 juli 2014, 25 september 2014 en 8 december 2014 blijkt echter dat verweerder niet langer van individuele regelingen uitgaat maar specifieke eisen stelt met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, namelijk dat maximaal elf uur per dag en zes dagen per week mag worden verhuurd aan een en dezelfde sekswerker, incidentele uitzonderingen daargelaten.

41. De rechtbank stelt vast dat uit het ‘Verslag bespreking bedrijfsplan [naam 8] en [naam 1] ’ van 20 november 2014 blijkt dat de exploitant ook nog in het bedrijfsplan dient aan te geven hoe wordt omgegaan met de werktijden, de dubbele shifts en de regel van elf uur.

42. De rechtbank stelt voorts vast dat uit de e-mail van mevrouw [naam 10] , werkzaam bij verweerder, van 26 februari 2015, blijkt dat het verzoek van de exploitant ten aanzien van de verruiming van de elf uur per dag en het meer dan incidenteel willen afwijken van de richtlijn van zes dagen per week zal worden voorgelegd aan verweerder. Zodra hier meer duidelijkheid over is, zal de exploitant daarvan op de hoogte worden gesteld.

43. Voorts stelt de rechtbank vast dat uit het bedrijfsplan, dat onderdeel uitmaakt van de vergunning, blijkt dat een sekswerker een kamer in principe voor elf uur per dag en maximaal zes dagen per week kan huren. De exploitant geeft eveneens in het bedrijfsplan aan dat zij graag wil afwijken van deze regels. Bijvoorbeeld dat een sekswerker vierentwintig dagen achter elkaar mag huren en dan vier dagen niet. Of dat langer dan elf uur per dag kan worden gehuurd als het eerder op die dag rustig is geweest. Deze afwijkingen zullen worden genoteerd en de exploitant zal erop letten dat het vrijwillig gebeurt en niet ten koste gaat van de gezondheid van de sekswerker. Dit alles na toestemming van verweerder.

44. Uit hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht maakt de rechtbank op dat de voorschriften ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden tot doel hebben om mensenhandel en uitbuiting te voorkomen. Zoals hierboven overwogen in rechtsoverweging 30 dient de rechtbank na te gaan of de door verweerder geëiste arbeidsvoorwaarden, namelijk maximaal zes dagen per week en maximaal elf uur per dag, geschikt is om het doel te verwezenlijken en indien dat het geval is, of ze niet verder gaan dan strikt noodzakelijk om dat doel te verwezenlijken.

45. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze voorschriften geschikt om het doel te verwezenlijken. De rechtbank volgt verweerder in zijn stellingname dat het maken van lange werkdagen en lange werkweken een indicatie kunnen zijn van mensenhandel en/of uitbuiting. Dat met de voorwaarden niet wordt voorkomen dat een sekswerker bij een andere exploitant een kamer huurt waardoor er toch sprake is van dubbele shifts of dat er zeven dagen in de week wordt gewerkt leidt niet tot het oordeel dat de maatregel niet geschikt is om het doel te bereiken. De rechtbank verwijst hiervoor naar rechtsoverweging 11.1 van de uitspraak van de Afdeling van 27 januari 2016¹⁶.

46. Verweerder heeft echter niet onderbouwd dat de door verweerder getrokken grens van maximaal zes dagen werken en maximaal elf uur per dag de maximale bovengrens is om het doel, voorkomen van mensenhandel en/of uitbuiting, te bereiken. Desgevraagd hebben de gemachtigden van verweerder op zitting ook niet kunnen aangeven waarom precies voor deze grens is gekozen. De stelling van de gemachtigden van verweerder dat het om gezondheidsredenen niet wenselijk is om langer dan zes dagen achtereen te werken, heeft verweerder op geen enkele wijze onderbouwd. Verweerder heeft dan ook, mede gelet op de op de zitting door de exploitant aangehaalde voorbeelden en de voorbeelden die zijn genoemd in verschillende (concept)bedrijfsplannen, niet aannemelijk gemaakt dat het doel niet kan worden bereikt met minder vergaande eisen. Verweerder had in ieder geval moeten motiveren waarom de door de exploitant voorgestelde arbeidsvoorwaarden, bijvoorbeeld langer werken op rustige dagen of langere werkdagen maken bij minder werkdagen per week, niet ook geschikt zijn om het doel te bereiken. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor, in rechtsoverweging 42 is overwogen, heeft verweerder ook toegezegd dat te zullen beoordelen.

47. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder het bestreden besluit ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden onvoldoende heeft gemotiveerd. Deze grond slaagt.

48. Ten aanzien van de overige verhuurvoorwaarden heeft de exploitant aangevoerd dat deze niet noodzakelijk zijn voor het tegengaan van mensenhandel en de bescherming van de sekswerker tegen uitbuiting naast de verplichte toets op zelfredzaamheid. De rechtbank overweegt als volgt. In de APV is opgenomen dat de exploitanten redelijke verhuurvoorwaarden moeten hanteren. Deze voorwaarden zijn uitgewerkt in de bedrijfsplannen en houden onder andere annuleringsregels en regels voor vaste kamers in. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze voorwaarden geschikt en noodzakelijk om het doel te bereiken. Verweerder heeft deze voorschriften dan ook mogen stellen.

49. In paragraaf 4.1.2 van de Nota van Uitgangspunten 2012-2017 is neergelegd dat het feit dat een prostituee geen gangbare westerse taal spreekt, een aanwijzing kan zijn dat zij het werk niet uit vrije wil doet. Het intakegesprek vormt het instrument om dit vast te stellen. Het is ook denkbaar dat de exploitant andere maatregelen voorstelt die hetzelfde effect sorteren.

50. In de APV is opgenomen dat de exploitant er voor zorgdraagt dat in het bedrijf geen prostituees werkzaam zijn die slachtoffer zijn van mensenhandel of van andere vormen van uitbuiting. Ook moet met iedere prostituee een intakegesprek worden gevoerd, waarbij de exploitant zich ervan moet vergewissen dat de prostituee voldoende zelfredzaam is (artikel 3.30, eerste lid).

51. Uit de Artikelsgewijze toelichting bij de APV blijkt dat het intakegesprek als doel heeft om vast te stellen dat er ten aanzien van de betreffende prostituee geen sprake is van dwang of uitbuiting. De exploitant moet zich ervan vergewissen dat de prostituee voldoende zelfredzaam is (pagina 2 en 3). Goede communicatie is hierbij van belang, daarom wordt van de prostituee verwacht dat ze in ieder geval een van de gangbare westerse talen spreekt (pagina 3).

52. In de Memo Zelfredzaamheid van 14 februari 2013 staat onder meer omschreven waarop gelet moet worden tijdens het intakegesprek. Daarin staat dat de prostituee ten minste één van de talen Nederlands, Engels, Duits of Spaans voldoende moet kunnen spreken en verstaan. Indien dit niet het geval is, wordt dit beschouwd als een indicatie dat een prostituee onvoldoende zelfredzaam is. Het kan tevens een signaal zijn dat de betreffende prostituee het beroep niet uit vrije wil uitoefent. Indien de prostituee niet ten minste één van de genoemde talen voldoende beheerst, zou de exploitant deze prostituee niet in zijn bedrijf moeten laten werken, tenzij hij aannemelijk kan maken dat de prostituee ondanks onvoldoende taalbeheersing toch voldoende zelfredzaam is om het vak goed en veilig te kunnen uitoefenen. De exploitant/leidinggevende moet daarnaast kunnen aantonen dat in voldoende mate is vastgesteld dat de prostituee niet onder dwang werkt, goed op de hoogte is van haar rechten en plichten en er geen indicaties zijn van verminderde zelfredzaamheid.

53. Partijen verschillen van mening of de verplichte intake en de taaltoets evenredig zijn.

54. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, het verweerschrift en op de zitting op het standpunt gesteld dat met de verplichte intake en de taaleis een dwingende reden van algemeen belang wordt nagestreefd, namelijk het voorkomen van mensenhandel en/of uitbuiting. Er wordt hier een barrière opgeworpen. Door middel van een gesprek kunnen sekswerkers de exploitant rechtstreeks en persoonlijk op de hoogte brengen van elk gegeven dat op het bestaan van criminele activiteiten kan wijzen. Het middel is dus geschikt voor het nagestreefde doel. De exploitant heeft een algemene zorgplicht om gedwongen prostitutie te voorkomen. Dat het wellicht lastig is om signalen van mensenhandel te herkennen, neemt dit niet weg. Er is geen alternatief aanwezig.

De taaleis is niet absoluut. Uit de Memo Zelfredzaamheid blijkt dat ook op een andere manier kan worden aangetoond dat de prostituee zelfredzaam is. Het ligt wel op de weg van de exploitant om dit te doen. Op de zitting heeft verweerder, naar aanleiding van het standpunt van de exploitant hierover, aangegeven dat ook een erkende tolk kan worden ingeschakeld om te communiceren met de sekswerker.

55. De exploitant heeft aangevoerd dat de verplichte intake en de taaleis niet evenredig zijn. De intake is niet geschikt voor het te bereiken doel. De exploitant mist de vereiste deskundigheid om mensenhandel te herkennen en beschikt niet over de juiste gesprekstechnieken om goede gesprekken te voeren. De exploitant verwijst hierbij naar het rapport van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (hierna: WODC)¹⁷ en het Verdrag inzake bestrijding van mensenhandel van de Raad van Europa (hierna: Verdrag)¹⁸. Verweerder had ook voor een andere invulling kunnen kiezen, bijvoorbeeld door het intakegesprek door professionals te laten afnemen. Ook de taaleis werkt belemmerend. Er kan ook op een andere manier worden gecommuniceerd met de sekswerker, bijvoorbeeld door het inschakelen van een tolk. Of door middel van een andere taal dan de genoemde talen die zowel de exploitant als de sekswerker machtig zijn. Daarbij is het zeer moeilijk om te beoordelen of een sekswerker zelfredzaam is.

56. De rechtbank stelt vast dat de APV alleen het intakegesprek regelt. De taaleis wordt in het beleid gesteld en is een onderdeel van het intakegesprek. Daarbij blijkt uit de APV dat het intakegesprek ertoe dient dat de exploitant zich ervan vergewist dat sprake is van zelfredzaamheid. Uit de Artikelsgewijze toelichting bij de APV volgt echter dat het doel van het intakegesprek is dat de exploitant zich ervan vergewist dat geen sprake is van dwang.

57. Voorts blijkt uit de Artikelsgewijze toelichting bij de APV (pagina 3) dat de zelfredzaamheid van een prostituee primair verband houdt met het goed en veilig kunnen uitoefenen van het beroep. Een belangrijk onderdeel hiervan vormt het vermogen om op een aanvaardbaar niveau te kunnen communiceren met exploitanten, toezichthouders en klanten. Op deze manier kan de prostituee begrijpen wat haar rechten en plichten zijn. Uit de Memo Zelfredzaamheid blijkt dat de exploitant bij het vaststellen of geen sprake is van dwang of uitbuiting of voldoende zelfredzaamheid tijdens de intake in ieder geval aandacht dient te besteden aan:

1. Indicatoren van mensenhandel (dwang en uitbuiting)

2. Taalvaardigheid

3. Kennis van rechten en plichten

4. Gezondheid (fysiek en geestelijk)

5. Verslaving

6. Verstandelijk (cognitief) vermogen en/of laaggeletterdheid

58. Uit hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht maakt de rechtbank op dat de intake en de taaleis tot doel hebben om mensenhandel en uitbuiting te voorkomen. Zoals hierboven overwogen in rechtsoverweging 30 dient de rechtbank na te gaan of deze voorschriften geschikt zijn om het doel te verwezenlijken en indien dat het geval is, of ze niet verder gaan dan strikt noodzakelijk om dat doel te verwezenlijken. De rechtbank zal hierbij de intake en de taaleis apart beoordelen. De exploitant heeft ook aparte gronden tegen deze voorschriften aangevoerd.

59. De rechtbank is van oordeel dat het verplichte intakegesprek op de wijze waarop dat door verweerder is vormgegeven niet geschikt is om het door verweerder gestelde doel te bereiken. Onder verwijzing naar het door de exploitant aangehaalde WODC-rapport, het Verdrag en de Memorie van Toelichting bij de Wrp¹⁹ stelt de rechtbank vast dat het, ook voor professionals, zeer moeilijk is om mensenhandel te herkennen. In de Memorie van Toelichting bij de Wrp is opgenomen dat het onderscheid tussen vrijwilligheid, onvrijwilligheid en slachtofferschap in de praktijk dikwijls moeilijk blijkt vast te stellen. Om slachtofferschap vast te stellen is het vaak nodig om verschillende signalen te combineren. Soms blijkt slachtofferschap pas nadat de sekswerker is gaan werken. Veelal kan eerst na meerdere malen intensief met de sekswerker te hebben gesproken en bijvoorbeeld in kaart te hebben gebracht met wie de sekswerker contacten onderhoudt, een vermoeden van onvrijwilligheid worden vastgesteld. Het WODC heeft de manieren waarop contactmomenten met sekswerkers in Utrecht, Den Haag en Amsterdam zijn ingericht in kaart gebracht. Het WODC trekt ten aanzien van de situatie in Amsterdam onder meer de conclusie dat de intakegesprekken niet direct een bijdrage lijken te leveren aan een verbetering van de positie van sekswerkers. Daarbij neemt het WODC in aanmerking dat exploitanten niet getraind zijn in het herkennen van signalen van uitbuiting en mensenhandel. Ook wordt in het rapport verwezen naar onderzoek van Zuidema en stukken van de gemeente Amsterdam waaruit naar voren komt dat de rechtspositie van sekswerkers juist ten opzichte van de exploitant slecht is. Het is in dat licht opmerkelijk dat sekswerkers juist exploitanten moeten voorzien van persoonlijke informatie. Bovendien wordt de bemoeienis van exploitanten met de werkzaamheden van sekswerkers en de afhankelijkheid van exploitanten als misstand gezien²⁰. In dit kader is voorts van belang dat exploitanten op grond van de APV hun vergunning kunnen verliezen wanneer achteraf blijkt dat het verwijtbaar is dat zij in een intakegesprek met een sekswerker signalen van mensenhandel hebben gemist. Daarover is in een rapport uit 2014 van Privacy Management Partners opgemerkt dat dit problematisch ligt omdat ‘vanuit verschillende hoeken wordt aangegeven dat één gesprek vaak niet volstaat om mensenhandel te kunnen vermoeden²¹. De rechtbank vraagt zich dan ook af of van exploitanten, als niet-professionals, kan worden verwacht dat zij, via het intakegesprek, signalen van mensenhandel herkennen, op straffe van verlies van hun vergunning. Zoals de exploitant ook heeft aangegeven op de zitting, is de exploitant niet getraind in goede ondervragingstechnieken om echt te kunnen doorvragen. Deze grond slaagt.

60. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder in het kader van het beoordelen van zelfredzaamheid wel een taaleis kan stellen. De rechtbank verwijst hierbij naar het arrest van het HvJEU van 1 oktober 2015²² en de uitspraak van de Afdeling van 27 januari 2016²³. De taaleis is geschikt voor de naleving van de zorgplicht. Het is immers van belang dat zowel de sekswerkers als de exploitant met elkaar kunnen communiceren in een voor hen begrijpelijke taal. Dit draagt ook bij aan de signaalfunctie van de exploitant in verband met gedwongen prostitutie en mensenhandel. Indien exploitant en sekswerker niet met elkaar kunnen communiceren in een voor beiden begrijpelijke taal, zal het voor de exploitant erg moeilijk zijn om signalen van mensenhandel op te pakken. De rechtbank is voorts van oordeel dat het voorschrift noodzakelijk is om het doel, het voorkomen van mensenhandel en uitbuiting, te voorkomen. De rechtbank volgt exploitant niet in haar betoog dat er andere, minder verstrekkende, middelen zijn om het doel te bereiken. Anders dan de exploitant heeft gesteld sluit het voorschrift het genoemde voorbeeld van communiceren in een andere taal die zowel de exploitant als de sekswerker machtig zijn niet uit. Bovendien heeft verweerder op de zitting aangegeven dat communicatie middels een erkende tolk ook tot de mogelijkheden behoort.

61. In paragraaf 4.1.4 van de Nota van Uitgangspunten 2012-2017 is neergelegd dat de exploitant voldoende toezicht moet houden op het prostitutiebedrijf. Hieraan kan invulling worden gegeven via een aanwezigheidsplicht. In het bedrijfsplan moet aangegeven worden hoe de exploitant hieraan invulling geeft. De aanwezigheidsplicht dient nog nader uitgewerkt te worden. Onvoldoende toezicht kan een reden zijn om de vergunning in te trekken.

62. Uit de APV volgt dat de exploitant er voor moet zorgdragen dat de prostituee geen overlast veroorzaakt, de openbare orde niet verstoort en dat klanten en prostituee niet het slachtoffer kunnen worden van strafbare feiten (artikel 3.30, derde en vierde lid). Verder volgt uit de APV dat de exploitant voldoende toezicht dient te houden (artikel 3.30, vijfde lid) en dat uit het bedrijfsplan moet blijken welke maatregelen worden genomen om dit toezicht te waarborgen (artikel 3.28, tweede lid).

63. Uit de Artikelsgewijze toelichting bij de APV (pagina 2 tot en met 4) blijkt dat het toezicht onder meer van belang is in verband met de kwetsbare positie van de prostituee.

64. In de Memo Beleidsregels voor voldoende toezicht in raamprostitutiebedrijven van 13 mei 2013 (hierna: Memo Beleidsregels) is het concept ‘voldoende toezicht’ verder uitgewerkt. Hieruit blijkt dat voldoende toezicht drie doelen dient, namelijk:

1. het zorg dragen voor een goede gang van zaken binnen het prostitutiebedrijf;

2. zorgen dat er geen prostituees werkzaam zijn die slachtoffer zijn van mensenhandel;

3. het zorg dragen dat prostituees en klanten niet het slachtoffer kunnen worden van strafbare feiten.

65. Partijen verschillen erover van mening of de te lopen toezichtrondes en de eis dat de exploitant binnen twaalf minuten aanwezig dient te zijn evenredig is.

66. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, het verweerschrift en op de zitting op het standpunt gesteld dat met de toezichtrondes en het voorschrift dat de exploitant binnen twaalf minuten aanwezig moet zijn een dwingende reden van algemeen belang wordt nagestreefd. Fysieke aanwezigheid is nodig om goed toezicht te kunnen houden. Hiervan gaat een bepaalde preventieve werking uit, die niet uitgaat van cameratoezicht. Daarbij kan door fysiek toezicht meer worden waargenomen. Camera’s mogen bijvoorbeeld niet op de openbare weg gericht zijn, terwijl de exploitanten ook een verantwoordelijkheid hebben om te voorkomen dat de openbare orde wordt verstoord. Uit het toezichtjournaal blijkt hoe de exploitant toezicht houdt en of dit op orde is. Door het voorschrift dat een exploitant binnen twaalf minuten aanwezig moet kunnen zijn is de exploitant goed aanspreekbaar voor de gemeentelijke toezichthouders.

67. De exploitant heeft aangevoerd dat het fysiek lopen van toezichtrondes en de eis om bij calamiteiten binnen twaalf minuten aanwezig te zijn niet evenredig is. Het is niet noodzakelijk om meerdere rondes per dag te lopen. Toezicht kan ook middels cameratoezicht plaatsvinden. Daarbij kunnen de toezichthouders bij eventuele overtredingen of calamiteiten de exploitant ook telefonisch om een zienswijze vragen.

68. De rechtbank stelt vast dat de gronden van de exploitant zien op twee aspecten van de verplichting om toezicht te houden, namelijk het verplicht lopen van toezichtrondes en de bevindingen daarvan noteren in een toezichtjournaal alsmede de verplichting om bij calamiteiten binnen twaalf minuten aanwezig te zijn. De rechtbank zal deze twee aspecten apart bespreken.

69. De rechtbank stelt vast dat verweerder op de zitting heeft aangegeven dat er geen minimumnorm bestaat voor het aantal te lopen toezichtrondes. De rechtbank stelt voorts vast dat op de zitting is gebleken dat de invulling van het aantal toezichtrondes verschilt per exploitant. Gebleken is dat de ene exploitant drie rondes per shift loopt, terwijl de andere vijf rondes per shift loopt. Weer een andere exploitant heeft in het bedrijfsplan opgenomen dat in de avond en nacht elk uur toezichtrondes worden gelopen.

70. Uit hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht maakt de rechtbank op dat het lopen van toezichtrondes tot doel heeft om misstanden en verstoring van de openbare orde te voorkomen. Dit is een dwingende reden van algemeen belang. Zoals hierboven overwogen in rechtsoverweging 30 dient de rechtbank na te gaan of dit voorschrift geschikt is om het doel te verwezenlijken en indien dat het geval is, of het niet verder gaat dan strikt noodzakelijk om dat doel te verwezenlijken.

71. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het lopen van toezichtrondes en daarvan verslag doen in een toezichtjournaal geschikt is om het doel te bereiken. Door fysieke aanwezigheid kan immers gecontroleerd worden wat er in en rond het bedrijf gaande is. Ook helpt het regelmatig lopen van rondes om contact te onderhouden met de in het bedrijf aanwezige sekswerkers en om met hen een band op te bouwen, waardoor signalen van eventuele misstanden naar voren kunnen komen.

72. De rechtbank is ook met verweerder van oordeel dat het lopen van toezichtrondes niet verder gaat dan strikt noodzakelijk. Met fysiek toezicht kan een exploitant andere dingen signaleren dan met alleen cameratoezicht en een stil alarm. Immers, door zelf op de straat te zijn kan de exploitant ook ervaren hoe de sfeer op een bepaald moment is en of er iets gaande is. Dit is niet te ervaren via cameratoezicht. Daar komt bij dat de openbare weg meestal niet te zien is via cameratoezicht. Indien alleen toezicht wordt gehouden via cameratoezicht, kan de exploitant niet voldoen aan zijn verplichting om verstoring van de openbare orde te voorkomen. Ook is van belang dat verweerder niet voorschrijft hoeveel rondes de exploitant moet lopen, zodat maatwerk mogelijk is. Deze grond slaagt niet.

73. De rechtbank stelt vast dat het voorschrift om binnen twaalf minuten aanwezig te zijn niet is vastgelegd in de APV maar volgt uit het beleid van verweerder. Uit de Memo Beleidsregels blijkt dat het binnen twaalf minuten aanwezig kunnen zijn twee verschillende doelen dient. Namelijk het ‘zorg dragen voor een goede gang van zaken binnen het prostitutiebedrijf’ en het ‘voorkomen van mensenhandel’. Bij het doel ‘zorg dragen voor een goede gang van zaken binnen het prostitutiebedrijf’ is opgenomen dat het noodzakelijk kan zijn dat als een toezichthouder een overtreding constateert, de exploitant zich binnen korte tijd, te weten binnen twaalf minuten, bij het desbetreffende raam vervoegt. Onder het kopje ‘voorkomen van mensenhandel’ is opgenomen dat de exploitant toezicht dient te houden vanuit kantoor en dat de panden op maximaal 500 meter van het kantoor moeten liggen. Dit betekent dat de exploitant binnen maximaal twaalf minuten vanaf elk raam naar een ander raam kan lopen.

74. De rechtbank stelt vast dat de te bereiken doelen, namelijk het voorkomen van mensenhandel en het zorg dragen voor een goede gang van zaken binnen het bedrijf, doelen zijn van algemeen belang. De rechtbank dient dan ook, zoals hierboven overwogen in rechtsoverweging 30, na te gaan of dit voorschrift geschikt is om de doelen te verwezenlijken en indien dat het geval is, of het niet verder gaat dan strikt noodzakelijk om de doelen te verwezenlijken.

75. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de eis dat de exploitant binnen twaalf minuten aanwezig moet kunnen zijn indien de toezichthouder een overtreding constateert geschikt is om het doel te bereiken. De rechtbank is echter van oordeel dat deze eis verder gaat dan strikt noodzakelijk is. Hiertoe acht de rechtbank het volgende redengevend. Uit het beleid blijkt dat de eis om bij een geconstateerde overtreding binnen twaalf minuten aanwezig te zijn vooral is bedoeld om de toezichthouders te woord te staan. Hiervoor zijn alternatieven denkbaar die minder verstrekkend zijn, vooral voor kleine ondernemers zoals de exploitant. Te denken valt aan het telefonisch te woord staan van de toezichthouder of dat de toezichthouder langer moet wachten indien hij de exploitant zelf wil spreken. Wat betreft het voorschrift dat vanuit kantoor toezicht moet worden gehouden en dat de panden niet te ver uit elkaar mogen liggen, overweegt de rechtbank dat hieraan al wordt tegemoet gekomen door het regelmatig lopen van toezichtrondes. Deze grond slaagt.

76. In de Nota van Uitgangspunten 2012-2017 is in paragraaf 4.1.4. opgenomen dat de exploitant verplicht wordt om te voldoen aan (landelijke) hygiënerichtlijnen. De Gemeentelijke Gezondheidsdienst (hierna: GGD) dient hierop te controleren.

77. In de APV is opgenomen dat uit het bedrijfsplan moet blijken welke maatregelen worden genomen om de gezondheid en veiligheid van klanten voldoende te beschermen (artikel 3.28, tweede lid). Ook volgt uit de APV dat de exploitant er voor zorgdraagt dat de Hygiënerichtlijnen voor seksinrichtingen (hierna: de Hygiënerichtlijn) van het Landelijk Centrum Hygiëne en Veiligheid worden nageleefd.

78. In de Hygiënerichtlijn²⁴ van december 2013 zijn richtlijnen neergelegd voor exploitanten over bouw, inrichting, schoonmaak en randvoorwaarden die direct te maken hebben met de uitvoering van het werk. Exploitanten moeten ervoor zorgen dat prostituees hygiënisch kunnen werken. Daarnaast richt hoofdstuk 9 van de Hygiënerichtlijn zich specifiek tot prostituees. In dit hoofdstuk staat informatie over hygiëne tijdens seksuele en erotische handelingen. De exploitanten moeten zorgen dat prostituees de hygiëne-eisen uit dat hoofdstuk naleven.

79. Partijen verschillen erover van mening of de hygiënevoorschriften zoals die zijn neergelegd in de APV en de vergunning evenredig zijn.

80. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, het verweerschrift en op de zitting op het standpunt gesteld dat sprake is van een dwingende reden van algemeen belang. In de Hygiënerichtlijn staan minimale eisen om het risico op seksueel overdraagbare aandoeningen en andere infectieziekten zoveel mogelijk te beperken. Indien de exploitant een vergelijkbaar of beter alternatief aandraagt, wordt dit door de toezichthouder beoordeeld en indien met de voorgestelde maatregel hetzelfde resultaat behaald kan worden, wordt dit alternatief geaccepteerd. De exploitant is verantwoordelijk voor het naleven van de Hygiënerichtlijn. De exploitant dient hierover afspraken te maken met de sekswerkers, maar de exploitant is eindverantwoordelijke.

81. De exploitant heeft aangevoerd dat de verplichting om de Hygiënerichtlijn na te leven niet evenredig is. Op de zitting heeft de exploitant toegelicht dat zij wel voor de naleving van bepaalde delen van de Hygiënerichtlijn verantwoordelijk kan worden gehouden, maar niet voor andere delen. De exploitant stelt dat zij wel verantwoordelijk kan zijn voor het schoon aanleveren van de werkruimte en het schoonmaken na het einde van de shift. Ook ziet de exploitant een verantwoordelijkheid bij het voorlichten van de sekswerker waar het hygiëne betreft. De exploitant stelt echter dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de staat van de werkruimte tijdens de huurperiode. Ook kan de exploitant er niet verantwoordelijk voor worden gehouden of de sekswerker wel voldoet aan de eisen voor persoonlijke hygiëne en het schoonmaken van seksspeeltjes.

82. De rechtbank stelt allereerst vast dat op de zitting is gebleken dat een verschil bestaat tussen de uitvoering in de praktijk en hoe het op papier staat. Door de toelichting van mevrouw [naam 13] van de GGD is gebleken dat in de praktijk op onderdelen soepeler wordt omgegaan met niet precieze naleving van het hygiëneplan, dan blijkt uit de APV en de strikte formulering van de Hygiënerichtlijn. Omdat echter de APV en de vergunningen leidend zijn, zal de rechtbank hiervan uit gaan. Immers, de handhavingspraktijk kan op dit moment wel soepeler zijn, maar er is geen garantie dat dat zo blijft. Bovendien is op de zitting gebleken dat de wijze waarop naleving van de Hygiënerichtlijn door verweerder wordt gecontroleerd niet op schrift is vastgesteld.

83. De rechtbank stelt voorts vast dat de APV alleen verwijst naar de naleving van de Hygiënerichtlijn. In deze richtlijn staat zeer gedetailleerd omschreven hoe er door exploitanten en sekswerkers gehandeld moet worden. Aan de hand van de Hygiënerichtlijn hebben de exploitanten een hygiëneplan moeten opstellen dat ter beoordeling aan de GGD moet worden voorgelegd en dat onderdeel uitmaakt van het bedrijfsplan en daarmee van de vergunning. Pas als de GGD het hygiëneplan heeft goedgekeurd, kan de exploitant een vergunning aanvragen.

84. De rechtbank stelt voorts vast dat het te bereiken doel is het waarborgen van de gezondheid van sekswerkers en klanten. Dit is een doel van dwingend algemeen belang. De rechtbank dient dan ook, zoals hierboven overwogen in rechtsoverweging 30, na te gaan of dit voorschrift geschikt is om het doel te verwezenlijken en indien dat het geval is, of het niet verder gaat dan strikt noodzakelijk om het doel te verwezenlijken.

85. De rechtbank is van oordeel dat het voorschrift geschikt is om het doel te bereiken voorzover het voorschrift ziet op datgene waar de exploitant zicht op heeft en invloed op kan uitoefenen, zoals het schoon aanleveren van de kamers. Dit geldt echter niet voor het deel waar de exploitant geen zicht op heeft en geen directe invloed op kan uitoefenen. Het gaat hier met name om de persoonlijke hygiëne van de sekswerker, het schoonmaken van seksspeeltjes na gebruik, het gebruiken van schone handdoeken voor elke klant en hoe de sekswerker de kamer schoonhoudt tijdens de gehuurde periode. De rechtbank is van oordeel dat de zorgplicht van de exploitant op dit gebied niet verder kan strekken dan het voorlichten en faciliteren van de sekswerkers.

86. De rechtbank is tot slot van oordeel dat het voorschrift, voor zover dat geschikt is bevonden, niet verder gaat dan strikt noodzakelijk. Op de exploitant rust de plicht om een schone hygiënische ruimte aan te leveren voor aanvang van de dienst. Ook ten aanzien van de andere onderdelen van de Hygiënerichtlijn waar de exploitant zicht op heeft en invloed op kan uitoefenen is het voorschrift noodzakelijk omdat het doel niet op een andere manier kan worden bereikt. Dat wordt door de exploitant ook niet betwist.

87. Deze grond slaagt voor zover deze ziet op de eis dat de exploitant verantwoordelijk is voor handelingen van de sekswerker waar de exploitant geen zicht en geen directe invloed op heeft.

88. Gelet op het bovenstaande, is de rechtbank van oordeel dat de gronden van de sekswerkers die zijn aangevoerd tegen de Dienstenrichtlijn geen bespreking behoeven. De beroepsgronden van de sekswerkers zijn gelijk aan de gronden die door de exploitant naar voren zijn gebracht.

89. Uit het bovenstaande volgt dat verweerder het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd heeft. De rechtbank verklaart het beroep dan ook gegrond. De rechtbank zal de overige gronden wel bespreken in het kader van de finale geschilbeslechting.

90. Volgens artikel 16 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) wordt de vrijheid van ondernemerschap erkend overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken.

91. In geschil is de vraag of de vergunningvoorschriften een onevenredige beperking opleveren van het grondrecht inzake de vrijheid van ondernemerschap.

92. De rechtbank stelt vast dat zowel de exploitant als de sekswerkers een beroep doen op artikel 16 van het Handvest. Beiden hebben ter zitting bevestigd dat de aangevoerde gronden zien op de vraag of de voorschriften wel proportioneel zijn. Voorts hebben partijen verwezen naar hun standpunten over de proportionaliteit die zij hebben ingenomen en aangevoerd ten aanzien van de Dienstenrichtlijn. De rechtbank verwijst dan ook naar wat hierboven is besproken met betrekking tot de Dienstenrichtlijn. Gelet daarop behoeft deze grond geen bespreking.