Rechtbank Amsterdam, 20-02-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1206, C/13/640789 / KG ZA 17-1364
Rechtbank Amsterdam, 20-02-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:1206, C/13/640789 / KG ZA 17-1364
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 20 februari 2018
- Datum publicatie
- 8 augustus 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2018:1206
- Zaaknummer
- C/13/640789 / KG ZA 17-1364
Inhoudsindicatie
KG Aanbestedingsgeschil reclamemast langs A1
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/640789 / KG ZA 17-1364 FB/JvS
Vonnis in kort geding van 20 februari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DKTD MEDIA B.V. (H.O.D.N. BEYOND OUTDOOR),
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in de hoofdzaak bij dagvaarding van 22 december 2017,
verweerster in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DIEMEN,
zetelend te Diemen,
gedaagde in de hoofdzaak,
gedaagde in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. J.P. Groen te Hoorn,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERBEST B.V.,
gevestigd te Breda,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. M.B.A. Alkema te Breda.
Eiseres in de hoofdzaak zal hierna DKTD Media worden genoemd en gedaagden, wanneer zij afzonderlijk worden bedoeld, de Gemeente en Interbest.
1 De procedure
Ter terechtzitting van 6 februari 2018 heeft DKTD Media gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Voorafgaand aan de zitting heeft Interbest een incidentele conclusie tot tussenkomst ingediend opdat zij – indien de vordering van DKTD Media zou worden toegewezen – een vordering tegen de Gemeente als haar medegedaagde kan instellen. DKTD Media en de Gemeente hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt en Interbest heeft een redelijk belang bij haar vordering, zodat de tussenkomst is toegestaan. Vervolgens hebben de Gemeente en Interbest verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van DKTD Media: mr. Stellingwerff Beintema en [naam 1] (directeur/eigenaar);
Aan de zijde van de Gemeente: mr. Groen, [naam beleidsmedewerker] (beleidsmedewerker grond-zaken) en [naam jurist] (jurist);
Aan de zijde van Interbest: mr. Alkema, [naam 2] (directeur) en [naam 3] (trainee).
2 De feiten
De Gemeente heeft op 8 april 2016 een openbare aanbesteding uitgeschreven. Doel van de aanbesteding was om een onderneming te selecteren die in staat en bereid is om een reclamemast te realiseren en te exploiteren op een door de Gemeente vastgestelde locatie langs de A1. De reclamemast moet worden geplaatst op grond die eigendom is van de Gemeente.
De aanbesteding zou naar de bedoeling van de Gemeente resulteren in (i) een huurovereenkomst en (ii) een recht van opstal tussen haar en de geselecteerde exploitant.
De Gemeente heeft in de aanbestedingsleidraad – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
Eén potentiële inschrijver, niet zijnde DKTD Media of Interbest, heeft op enig moment de Gemeente verzocht om de 4-weken termijn voor het aanvragen van een Omgevingsvergunning te verruimen naar acht weken. In de Nota van Inlichtingen van 12 mei 2016 heeft de Gemeente als volgt op dit verzoek gereageerd:
De Gemeente heeft op 19 mei 2016 een tweede Nota van Inlichtingen uitgebracht waarin zij antwoord geeft op vragen van potentiële inschrijvers en de planning heeft aangepast.
Op 26 mei 2016 heeft de Gemeente de planning opnieuw aangepast.
Onder meer DKTD Media en Interbest hebben binnen de gestelde termijn op de aanbesteding ingeschreven. Bij brief van 7 juli 2016 heeft de Gemeente aan de inschrijvers kenbaar gemaakt de opdracht te willen gunnen aan Interbest. De inschrijving van DKTD Media eindigde op de tweede plaats. In deze brief is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
Op 12 juni 2017 heeft de Gemeente de opdracht definitief gegund aan Interbest.
Op 20 juni 2017 heeft Interbest van de Gemeente de huurovereenkomst ontvangen, welke overeenkomst zij op 21 juni 2017 heeft ondertekend en terug-gestuurd. De Gemeente heeft op 26 juni 2017 de overeenkomst ondertekend. De ondertekende overeenkomst is door de Gemeente, wegens diverse vakanties, pas op vrijdag 20 juli 2017 aan Interbest toegezonden.
Op 24 juli 2017 heeft Interbest bij de Gemeente de vereiste omgevingsvergunning aangevraagd.
In een brief van 3 november 2017 heeft de advocaat van DKTD Media de Gemeente erop gewezen dat Interbest de 4-weken termijn (zie hiervoor in 2.3 en 2.4) niet is nagekomen, en heeft verzocht de opdracht te gunnen aan DKTD Media.
In een brief van 10 november 2017 heeft de advocaat van de Gemeente aan DKTD Media meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet om aan haar verzoek gehoor te geven.
3 Het geschil in de hoofdzaak
DKTD Media vordert – samengevat – het volgende:
I.
Primair
a. De Gemeente te verbieden om verdere uitvoering te geven aan (i) de aan Interbest gegunde opdracht en, voor zover aanwezig, (ii) de met Interbest gesloten huurovereenkomst ten behoeve van het (laten) plaatsen, onderhouden en exploiteren van een reclamemast langs de A1;
b. De Gemeente te verbieden (i) de opdracht ten behoeve van het (laten) plaatsen, onderhouden en exploiteren van een reclamemast langs de A1 te gunnen aan en (ii) hiertoe een huurovereenkomst te sluiten met een ander dan DKTD Media;
c. De Gemeente te gebieden om binnen 48 uur nadat dit vonnis is gewezen, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, (i) de opdracht ten behoeve van het (laten) plaatsen, onderhouden en exploiteren van een reclamemast langs de A1 te gunnen aan en (ii) hiertoe een huurovereenkomst te sluiten met, DKTD Media, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen.
Subsidiair
a. De Gemeente te verbieden om verdere uitvoering te geven aan (i) de aan Interbest gegunde opdracht en, voor zover aanwezig, (ii) de met Interbest gesloten huurovereenkomst ten behoeve van het (laten) plaatsen, onderhouden en exploiteren van een reclamemast langs de A1;
b. De Gemeente te gebieden om binnen 30 dagen na dagtekening van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de opdracht ten behoeve van het (laten) plaatsen, onderhouden en exploiteren van een reclamemast langs de A1 opnieuw aan te besteden op een wijze dat DKTD Media in aanmerking kan komen voor gunning van de opdracht, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen.
Meer subsidiair
Elke andere voorlopige voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt geacht en die recht doet aan de belangen van DKTD Media.
II
Te bepalen dat de Gemeente bij overtreding van de onder I genoemde veroordeling een dwangsom verbeurt van € 100.000,= per overtreding, en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt.
III
De Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Ter onderbouwing van haar vordering heeft DKTD Media gesteld dat de 4-weken termijn (voor de indiening van een omgevingsvergunning), die volgens haar is aangevangen op 12 juni 2017 - wat voor een behoorlijk oplettende en normaal geïnformeerde inschrijver duidelijk moet zijn geweest - een harde (uitvoerings)eis is. Interbest heeft zich hieraan niet gehouden. Als op voorhand zou vaststaan dat Interbest deze uitvoeringseis niet zou kunnen nakomen, zou zij zijn uitgesloten van de onderhavige aanbesteding, hetgeen zou hebben betekend dat de opdracht aan haar zou zijn gegund. Zij was immers als tweede geëindigd.
Zij stelt daarnaast dat op voorhand niet vaststond dat Interbest niet aan de 4-weken termijn zou kunnen voldoen. Inmiddels staat vast dat Interbest niet aan de onderhavige uitvoeringseis heeft voldaan. Uitsluiting van Interbest van de reeds afgesloten aanbestedingsprocedure is niet meer mogelijk. Wél mogelijk is om geen verdere uitvoering te geven aan de gegunde opdracht en de aanbestedingsprocedure te heropenen, zodat de opdracht alsnog aan haar kan worden gegund. De beginselen van transparantie en gelijke behandeling staan hieraan niet in de weg.
Ten slotte stelt DKTD Media dat de Gemeente – door de 4-weken termijn te wijzigen in zes weken – een wezenlijk kenmerk van de overeenkomst heeft gewijzigd. Als zij op voorhand had geweten dat zij niet vier, maar zes weken na definitieve gunning de tijd had om een aanvraag voor een Omgevingsvergunning in te dienen, zou zij een ander ontwerp hebben aangeboden. Hiermee zou zij een hogere score op het gunningscriterium G3 ‘Stedenbouwkundige en landschappelijke inpassing (kenmerken mast)’ hebben behaald, en voor gunning in aanmerking zijn gekomen.
Gedaagden voeren verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.