Rechtbank Amsterdam, 04-05-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3268, KG ZA 18-296 MV/TF
Rechtbank Amsterdam, 04-05-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3268, KG ZA 18-296 MV/TF
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 4 mei 2018
- Datum publicatie
- 11 juni 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2018:3268
- Zaaknummer
- KG ZA 18-296 MV/TF
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbesteding, ongeldige inschrijving, vorderingen afgewezen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/645352 / KG ZA 18-296 MV/TF
Vonnis in kort geding van 4 mei 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM INFRA B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eiser sub 2] ,
gevestigd te [woonplaats] ,
eiseressen bij dagvaarding van 29 maart 2018,
advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
HAVENBEDRIJF AMSTERDAM N.V .,
gevestigd te Amsterdam ,
gedaagde,
advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partij sub 1] .,
gevestigd te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN OORD NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Gorinchem ,
tussenkomende partijen,
advocaat mrs. L. Knoups te Den Haag.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk de Combinatie worden genoemd en afzonderlijk Ballast Nedam en [Eiser sub 2] . Gedaagde zal hierna het Havenbedrijf worden genoemd. De tussenkomende partijen zullen hierna gezamenlijk HVO worden genoemd.
1 De procedure
Voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter zitting van 17 april 2018 heeft HVO een incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van het Havenbedrijf ingediend. Ter zitting is de tussenkomst, waartegen geen bezwaar is gemaakt, toegestaan. Ter zitting heeft de Combinatie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Het Havenbedrijf en HVO hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben producties (met aan de zijde van het Havenbedrijf een conclusie van antwoord) en een pleitnota in het geding gebracht. Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met zaaknummer C/13/645546 / KG ZA 18/307 tussen Friso Civiel B.V ., Heuvelman Ibis West B.V. en Sterk Heiwerken B.V. ( hierna Friso Civiel c.s .) tegen het Havenbedrijf en HVO . Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de zijde van de Combinatie: [medewerker] (van Ballast Nedam) en [financieel directeur] ( [functie] van [Eiser sub 2] ) met mr. Versteeg,
aan de zijde van het Havenbedrijf : Ir. [functie] en [naam] (beiden van Witteveen & Bos Raadgevende ingenieurs B.V., adviseurs van het Havenbedrijf (hierna Witteveen & Bos)), [naam] (hoofd Sector Infrastructuur en Geoinfo) met mr. Roks,
aan de zijde van HVO : [financieel directeur] met mr. Knoups.
2 De feiten
Het Havenbedrijf heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het project “Kade Hoogtij” dat de realisatie van een nieuwe kademuur betreft voor binnenvaart- en short sea schepen aan het Noordzeekanaal in de Westzanerpolder, gemeente Zaanstad. De aanbesteding is op 16 oktober 2017 aangekondigd op TenderNed. Op de aanbesteding is hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing. Voor de uitvoering van het werk is een zogenaamd RAW-bestek opgesteld, waarop de RAW Standaard 2015 en de UAV 2012 van toepassing zijn. In aanvulling op de ARW 2016 heeft het Havenbedrijf de Inschrijvingsleidraad d.d. 16 oktober 2017 gepubliceerd. Hierin is in paragraaf 4.1 bepaald dat het gunningscriterium de economische meest voordelige inschrijving (EMVI) is, vastgesteld op basis van de laagste prijs. Het werk - in twee fasen uit te voeren - heeft betrekking op een kademuur van in totaal circa 800 meter lang.
In paragraaf 3.7 van de Inschrijvingsleidraad staat het volgende:
In totaal hebben 11 bedrijven (met in totaal 28 inschrijvingen) voor de opdracht ingeschreven, waaronder de Combinatie, Friso Civiel c.s. en HVO . Vijf van deze bedrijven, waaronder de Combinatie en Friso Civiel c.s. , hebben één of meer varianten én een besteksoplossing ingediend. De Combinatie heeft met de laagste prijs ingeschreven. Friso Civiel c.s. heeft met hogere prijs dan de Combinatie ingeschreven en met een lagere prijs dan HVO .
De Combinatie heeft voor de onder 2.2. vermelde kerncompetentie A de uitvoering van een kademuur voor de gemeente Den Helder (en haar rechtsopvolger Havenbedrijf Den Helder) als referentieproject ingediend. Daartoe heeft zij een ingevuld formulier referentieproject ingediend en een tevredenheidsverklaring van de opdrachtgever overgelegd. In het formulier referentieproject staat voor zover van belang het volgende:
(..) Op 30 juli 2008 is de Visserijkade (nieuwe multipurpose kade ) officieel binnen de overeengekomen uitvoeringsduur opgeleverd.
Op 5 december 2008 is de Onderzeedienstkade officieel binnen de overeengekomen uitvoeringsduur opgeleverd.
Op 31 mei 2013 is de verbrede Visserijkade (meerwerk) officieel binnen de overeengekomen uitvoeringsduur opgeleverd. (..)
Het Havenbedrijf heeft aanvankelijk de inschrijving van de Combinatie ongeldig verklaard, omdat zij zowel met een besteksconforme inschrijving als met 4 varianten had ingeschreven. Naast de inschrijving van de Combinatie zijn ook de inschrijvingen van vier andere bedrijven, waaronder Friso Civiel c.s. , ongeldig verklaard. De Combinatie heeft vervolgens het Havenbedrijf in rechte betrokken en - samengevat - gevorderd om haar inschrijving alsnog geldig te verklaren. Op het einde van de mondelinge behandeling op 8 februari 2018 is vooruitlopend op het te wijzen vonnis met het oog op de spoedeisendheid alvast door de voorzieningenrechter meegedeeld dat de vordering zal worden toegewezen. Het Havenbedrijf heeft vervolgens de oude gunningsbeslissing ingetrokken en de gunningsprocedure hervat. Het vonnis is op 22 februari 2018 uitgesproken.
In de nieuwe gunningsbeslissing van 9 maart 2018 is de inschrijving van de Combinatie opnieuw ongeldig verklaard. Het Havenbedrijf heeft de volgende drie ongeldigheden aan deze beslissing ten grondslag gelegd. In de inschrijving is sprake van:
-
een ongeldig referentieproject;
-
een viertal voorwaardelijke aanbiedingen; en
-
een drietal niet-gelijkwaardige varianten.
Het Havenbedrijf heeft in haar brief vermeld dat als gevolg van de ongeldigheid van het door de Combinatie ingediende referentieproject al haar inschrijvingen (vier varianten en één besteksconforme inschrijving) als ongeldig worden aangemerkt.
In de brief is verder meegedeeld dat HVO opnieuw voor gunning in aanmerking komt omdat zij met een geldige aanbieding de laagste prijs heeft geoffreerd.
In de brief staat voor zover van belang het volgende:
U heeft als referentieproject “de capaciteitsuitbreiding Havenkade Den Helder” ingediend. U geeft aan dat het een project/werk betreft dat uit meerdere delen/werken bestaat. Fase 1 respectievelijk fase 2 zijn in de periode juni 2006 tot juli 2008 respectievelijk juni 2006 tot december 2008 uitgevoerd en opgeleverd. Uit de door u verstrekte tevredenheidsverklaring van de gemeente Den Helder d.d. 3 maart 2009 blijkt dat: “Het project Capaciteitsuitbreiding Havenkade Den Helder met contractnummer [contractnummer] is uitgevoerd en aanvaard in twee fasen, waarvan fase 1 op 1 augustus 2018 (2008, vzr) in gebruik is genomen en fase 2 volgens planning in december 2008 is opgeleverd.” Vanaf deze opleveringstermijn is de onderhoudstermijn van 25 jaar ook gaan lopen. Die eindigt in 2033.
Dit werk voldoet niet aan de eis dat het referentieproject “opgeleverd is in de periode van vijf jaar voorafgaand aan de uiterste termijn van ontvangst van de inschrijving”. Uit de door u overlegde stukken blijkt dat het werk (fase 1 en 2) in december 2008 is opgeleverd. Dat is ver buiten de referentietermijn van 5 jaar als omschreven in de Inschrijvingsleidraad.
In 2012, derhalve ruim 3 jaar na oplevering van bovengenoemd werk, heeft Port of Den Helder een opdracht verstrekt voor een aanvullende kade, de nieuwe Multipurpose kade (205 meter). Blijkend een andere tevredenheidsverklaring van Port of Den Helder d.d. 20 augustus 2015 is dit werk in de periode 6 februari 2012 tot 31 mei 2013 uitgevoerd. Wij gaan er voorshands vanuit dat dit werk op of kort na 31 mei 2013 is opgeleverd. Dit werk valt op zich wel binnen de referentieperiode van vijf jaar , maar voldoet niet aan de eis “omvat een kademuur, bestaande uit een verankerde combiwand met betonnen deksloof en groutankers, met een minimale kerende hoogte van 10 meter en een minimale lengte van 250 meter”. De Multipurposekade is maar 205 meter lang. U stelt zich op het standpunt dat deze beide delen/werken tezamen als een referentieproject mogen worden beschouwd. Die visie kunnen wij niet delen.
Hoewel bij de aanbesteding van het werk in 2006 er kennelijk de mogelijkheid is voorbehouden voor de opdrachtgever om een aanvullend werk op te dragen, heeft dat niet tot gevolg dat er sprake is van één werk c.q. referentieproject, dat blijkbaar pas in 2013 is opgeleverd. Uit de door u overgelegde tevredenheidsverklaring d.d. 3 maart 2009 blijkt onmiskenbaar dat er in december 2008 een oplevering van fase 1 en 2 heeft plaatsgevonden. Dat er ruim 3 jaar later besloten wordt door de opdrachtgever om een aanvullende opdracht te geven, maakt niet dat daardoor de oplevering van het werk in 2008 zou zijn komen te vervallen en dat oplevering van het hele project pas in 2013 zou zijn geschied. Dat is feitelijk en juridisch niet juist. Uit de door u overgelegde stukken blijkt bovendien dat de onderhoudstermijn van het aanvullende werk ook eindigt in 2033. De onderhoudstermijn van 25 jaar die voor fase 1 en 2 (vanaf oplevering) geldt is dus voor het aanvullende werk verkort om beiden gelijk in 2033 te eindigen. Ook dat maakt helder dat er in 2008 wel degelijk is opgeleverd.
Kort en zakelijk weergegeven: een deel van het door u opgegeven referentieproject is te oud en het recente deel is te beperkt qua omvang. (..)
Overige feiten met betrekking tot het referentieproject:
In de onder 2.4 vermelde tevredenheidsverklaring van 3 maart 2009 van de gemeente Den Helder staat voor zover van belang het volgende:
(..) Hiermee verklaart ondergetekende (..) dat door Ballast Nedam Infra BV in opdracht van de gemeente Den Helder, het project “Capaciteitsuitbreiding havenkade Den Helder met contractnummer (..) is uitgevoerd en aanvaard in 2 fasen, waarvan fase 1 op 1 augustus 2008 ingebruik is genomen en fase 2 volgens planning in december 2008 is opgeleverd. (..)
Meerjarig onderhoud:
Het instandhouden van de gerenoveerde en verbrede kaden (..) gedurende 25 jaar na oplevering van het werk. (..)
Het Havenbedrijf Den Helder heeft ten behoeve van het realiseren van het resterende deel van de kade op 7 mei 2012 een “Contractswijziging” opgemaakt. Daarin staat voor zover van belang het volgende:
(..)
a. a) De opdrachtgever wenst het resterende deel van de Visserijkade, dat in de scope van de aanbesteding van 2007 zat - maar niet is gegund - alsnog te laten realiseren.
b) Door toepassing van de aanbestedings- en contractvoorwaarden van de aanbesteding in 2007 en gestanddoening van de oorspronkelijke inschrijving van 2007 door de Opdrachtnemer voor de nog te realiseren onderdelen van het Werk die binnen de scope van de aanbesteding in 2007 vallen, kan deze opdracht onderhands worden gegund.
(..)
Op 20 augustus 2015 heeft het Havenbedrijf Den Helder een tevredenheidsverklaring voor de uitvoering van het resterende deel van de kade afgegeven.
In een brief van het Havenbedrijf Den Helder van 12 februari 2018 staat -samengevat - vermeld dat het door de Combinatie uitgevoerd project zag op de renovatie van één kade met een lengte van 670 meter en dat op het moment dat de laatste fase op 31 mei 2013 was afgerond, het gehele werk finaal is opgeleverd.
In de brief staat voorts vermeld dat het werk zowel fysiek als technisch een integraal geheel vormt. Het Havenbedrijf heeft daaraan toegevoegd dat waar in de tevredenheidsverklaring wordt gesproken over deel/eindoplevering van eerdere fasen, wordt gedoeld op tussentijdse keuring en ingebruikname en niet op oplevering.
In een brief van het Havenbedrijf Den Helder van 12 april 2018 aan het Havenbedrijf staat voor zover van belang het volgende:
In 2012 is besloten om gebruik te maken van de mogelijkheid om de aanvullende opties op te dragen (deze opties samen werden Visserijkade fase 2 genoemd):
A. Een gerenoveerde en verbrede Visserijkade met een lengte van 45 m (het nog niet gerealiseerde restant van de 240 m uit fase 1)
Een gerenoveerde en verbrede Visserijkade met een lengte van 160 m.
Deze opties hoefden niet opnieuw aanbesteed te worden, doordat de volledige scope als een integraal project is aanbesteed . De aanvullende opgedragen scope (..) maakt onderdeel uit van de in 2007 aanbestede overeenkomst. Deze aanvullende opties zijn op 31 mei 2013 aan Port of Den Helder opgeleverd. (..)
Samenhang projectfasen
Ondanks dat het project in 2 fasen is opgedragen en uitgevoerd en er sprake is van 2 aanvaardingen van de realisatiefasen, valt de totale gerealiseerde scope onder 1 UAC-GC overeenkomst, welke als geheel Europees is aanbesteed. In deze overeenkomst was voorzien dat de initieel niet opgedragen scope aan de Opdrachtnemer kon worden opgedragen. Daardoor is er feitelijk sprake van 1 integraal DBM project, waarvan de aanvaarding van het Meerjarige Onderhoud pas in 2033 gaat plaats vinden.
3 Het geschil
De Combinatie vordert samengevat -:
primair
(1) Het Havenbedrijf op straffe van een dwangsom te gebieden de inschrijving van de Combinatie alsnog geldig te verklaren, althans te verbieden om een of meer aanbiedingen van de Combinatie ongeldig te verklaren vanwege het bepaalde in de tweede gunningsbeslissing, in het bijzonder ten aanzien van:
- het door haar ingediende referentieproject en/of
- de begeleidende tekst van de Combinatie bij haar varianten en/of
- het niet gelijkwaardig zijn van één of meer varianten,
dan wel te verbieden haar inschrijving ongeldig te verklaren om andere, al dan niet later aan te voeren redenen en (2) te verbieden de opdracht aan een ander dan de Combinatie te gunnen;
subsidiair
die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;
meer subsidiair
Het Havenbedrijf op straffe van een dwangsom te gebieden om niet tot gunning van de opdracht over te gaan en de opschortende termijn te verlengen tot nadat de appeltermijn is verstreken en - in voorkomend geval - het gerechtshof een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen in appel.
Tot slot vordert de Combinatie het Havenbedrijf te veroordelen in de kosten van dit geding.
De Combinatie stelt hiertoe het volgende.
Haar inschrijving is ten onrechte ongeldig verklaard omdat ten onrechte is aangenomen dat haar ingediende referentiewerk en varianten niet voldoen.
A. het referentiewerk
De opsplitsing van het refentieproject in twee delen is kunstmatig. Het betreft
één integraal werk dat vervat is in één aannemingsovereenkomst dat in één keer is aanbesteed en opgeleverd.
contractueel en feitelijk één werk
De opdracht bestond uit drie fasen voor de uitvoering van in totaal 670 meter kademuur. De derde fase was een van te voren bedachte optie die is ingeroepen. Alledrie de fasen zijn onderdeel van dezelfde overeenkomst en onder dezelfde aanbestedings- en contractvoorwaarden gegund. De meerwerkopdracht (de Contractswijziging van 7 mei 2012) waarmee de derde fase is opgedragen laat er geen misverstand over bestaan dat uitvoering daarvan onderdeel is van het gehele referentiewerk. Belangrijker nog is dat ook feitelijk/bouwkundig sprake is van één werk. De definitie voor een werk in artikel 1 de Aanbestedingswet (Aw) luidt immers: “het produkt van het geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”. Hiervan is sprake nu het één lange kade betreft van 670 meter en blijkt ook uit een foto van het werk. Dat de derde fase als optie (en dus meerwerk) is opgedragen doet aan de eenheid van het werk niets af. Integendeel dat benadrukt juist dat sprake is van één werk. Anders zou afzonderlijk moeten worden aanbesteed. Bij brieven van 12 februari 2018 en 12 april 2018 heeft het Havenbedrijf Den Helder alle twijfel of in het referentiewerk sprake is van een functionele eenheid in technische en economische zin weggenomen.
één oplevering
Het Havenbedrijf Den Helder heeft in haar brief van 12 februari 2018 bevestigd dat pas na opname en goedkeuring van de derde fase het gehele werk is opgeleverd.
Dat het gerealiseerde in fasen 1 en 2 reeds in ingebruik is genomen doet aan de integrale oplevering niet af. Deze fasen zijn voor ingebruikname goedgekeurd.
Het begrip oplevering uit het Burgerlijk Wetboek mag niet worden gebruikt om een integraal werk contractueel op te splitsen in twee gedeeltes. Het HvJ EU maakt korte metten met pogingen om een werk juridisch op te delen met een beroep op contractuele bepalingen of het nationale recht. Maar ook als deze fases zouden zijn opgeleverd dan geldt dat ook het uitvoeren van opeenvolgende bestekken kan worden aangemerkt als één werk.
fasering is ook kenmerkend voor dit werk
Dat het Havenbedrijf valt over de fasering van het referentieproject is onbegrijpelijk omdat het in deze aanbesteding ook om gefaseerd werk gaat. De laatste fase is eveneens een optie waarvan niet zeker is dat deze wordt opgedragen. Verder er zijn er ook nog andere overeenkomsten. De Combinatie mocht ervan uitgaan dat haar referentiewerk voldoet. Immers, geschiktheidseisen moet worden gelezen in het licht van de aan te besteden opdracht (artikelen 2.90 en 2.93 Aw en voorschrift 3.5 F Gids Propotionaliteit.
B. varianten
Verder kan het Havenbedrijf de door de Combinatie bij haar varianten geplaatste opmerkingen die zien op haar aanname dat het ontwerp op de beschreven punten door de opdrachtgever wordt herzien niet aanmerken als door de Combinatie gestelde voorwaarden en voldoen de varianten 2, 3 en 4 aan de eisen die in de Inschrijvingsleidraad en de toelichting in de Nota van Inlichtingen zijn gesteld.
Meer subsidiair geldt dat de gunning dient te worden aangehouden totdat er een arrest is gewezen in hoger beroep. De voorzieningenrechter kan bij vonnis bepalen dat hoger beroep opschortende werking heeft. Gezien het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 waarin de mogelijkheid om gunning in hoger beroep ongedaan te maken is beperkt, heeft de Combinatie hierbij een belang.
Havenbedrijf en HVO voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.