Rechtbank Amsterdam, 04-05-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3302, KG ZA 18-307 MV/TF
Rechtbank Amsterdam, 04-05-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:3302, KG ZA 18-307 MV/TF
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 4 mei 2018
- Datum publicatie
- 11 juni 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2018:3302
- Zaaknummer
- KG ZA 18-307 MV/TF
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbesteding, ongeldige inschrijving, vorderingen afgewezen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: C/13/645546 / KG ZA 18-307 MV/TF
Vonnis in kort geding van 4 mei 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRISO CIVIEL B.V .,
gevestigd te Sneek ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEUVELMAN IBIS WEST B.V.,
gevestigd te Amsterdam ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STERK HEIWERKEN B.V.,
gevestigd te Drachten ,
eiseressen bij dagvaarding van 28 maart 2018,
advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
HAVENBEDRIJF AMSTERDAM N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAKKERS B.V.,
gevestigd te Werkendam ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN OORD NEDERLAND B.V .,
gevestigd te Gorinchem,
tussenkomende partijen,
advocaat mrs. L. Knoups te Den Haag.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk de Combinatie worden genoemd en afzonderlijk Friso Civiel , Heuvelman en Sterk Heiwerken . Gedaagde zal hierna het Havenbedrijf worden genoemd. De tussenkomende partijen zullen hierna gezamenlijk HVO worden genoemd.
1 De procedure
Voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter zitting van 17 april 2018 heeft HVO een incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van het Havenbedrijf ingediend. Ter zitting is de tussenkomst, waartegen geen bezwaar is gemaakt, toegestaan. Ter zitting heeft de Combinatie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Het Havenbedrijf en HVO hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben producties (met aan de zijde van het Havenbedrijf een conclusie van antwoord) en een pleitnota in het geding gebracht. Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met zaaknummer C/13/645352 / KG ZA 18/296 Ballast Nedam Infra B.V. en [naam BV 2] (hierna Ballast Nedam c.s.) tegen het Havenbedrijf en HVO . Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de zijde van de Combinatie: [naam medewerker] (adviseur Boorsma) met mr. Rameau,
aan de zijde van het Havenbedrijf: Ir. [naam medewerker] en [naam medewerker] (beiden van Witteveen & Bos Raadgevende ingenieurs B.V., adviseurs van het Havenbedrijf (hierna Witteveen & Bos)), [naam medewerker] (hoofd Sector Infrastructuur en Geoinfo) met mr. Roks,
aan de zijde van HVO : [naam medewerker] met mr. Knoups.
2 De feiten
Het Havenbedrijf heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het project “Kade Hoogtij”. Dit project betreft de realisatie van een nieuwe kademuur voor binnenvaart- en short sea schepen aan het Noordzeekanaal in de Westzanerpolder, gemeente Zaanstad. De aanbesteding is op 16 oktober 2017 aangekondigd op TenderNed. Op de aanbesteding is hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing. Voor de uitvoering van het werk is een zogenaamd RAW-bestek opgesteld, waarop de RAW Standaard 2015 en de UAV 2012 van toepassing zijn. In aanvulling op de ARW 2016 heeft het Havenbedrijf de Inschrijvingsleidraad d.d. 16 oktober 2017 gepubliceerd. Hierin is in paragraaf 4.1 bepaald dat het gunningscriterium de economische meeste voordelige inschrijving (EMVI) is, vastgesteld op basis van de laagste prijs.
In paragraaf 4.2 van de Inschrijvingsleidraad staat voor zover van belang het volgende:
(..)
Paragraaf 5.2 ‘Varianten” van de Inschrijvingsleidraad luidt als volgt:
Varianten zijn alleen toegestaan op de volgende onderdelen:
- buispalen;
- ankers;
- tussenplanken;
Varianten zijn alleen toegestaan indien buispalen, tussenplanken en/of ankers minimaal eenzelfde stijfheid, sterkte, draagkracht en duurzaamheid kunnen verschaffen als de besteksoplossing. De inschrijver dient bij inschrijving te vermelden als er sprake is van een variant inclusief een korte toelichting op de inhoud van de variant. De inschrijver dient deze gelijkwaardigheid aan te tonen na het daartoe gedane verzoek.
In de Nota van Inlichtingen (NvI) van 6 november 2017 staat bij vraag 57 (met verwijzing naar paragraaf 5.2):
Conform par. 5.2 zijn varianten toegestaan op de onderdelen buispalen, ankers en tussenplanken. Daarbij dient minimaal eenzelfde stijfheid, sterkte, draagkracht en duurzaamheid te worden verschaft als in de besteksoplossing. Gezien het huidige ontwerp is er ruimte voor optimalisatie, is het toegestaan een variant aan te bieden welke voldoet aan de uitgangspunten (belastingen, veiligheidsklasse ed.) uit het document ‘Definitief ontwerp Kademuur’.
Bij het antwoord staat het volgende:
Van belang is de verplaatsing (horizontaal en verticaal) van de deksloof. Met name de stijfheid van de wand en verankering ter plaatse van de deksloof moet vergelijkbaar zijn met het besteksontwerp. Voorkomen moet worden dat teveel horizontale en verticale deformatie van de kraanbaan kan ontstaan. Tevens moet worden voorkomen dat de vrijeruimte tussen achterkant bolder en hart kraanrails niet kleiner wordt dan 1,09m. U kunt alleen een variant aanbieden mbt de buispalen, ankers en tussenplanken.
In de tweede NvI staat bij vraag 256:
In de beantwoording van vraag 57 wordt gesteld dat bij indienen van een variant de verplaatsing (horizontaal) en (verticaal) van de deksloof van belang is. En ‘met name de stijfheid van de wand en verankering ter plaatse van de deksloof moet vergelijkbaar zijn met het besteksontwerp’
Bedoeld u hiermee dat de horizontale verplaatsing van de variant tpv van deksloof gelijk (of kleiner) moet zijn aan de maximale horizontale verplaatsing van het besteksontwerp?
Bij het antwoord staat het volgende:
Ja
In totaal hebben 11 bedrijven (met in totaal 28 inschrijvingen) voor de opdracht ingeschreven, waaronder de Combinatie, Ballast Nedam c.s. en HVO . De Combinatie heeft met vier varianten en een besteksoplossing ingeschreven.
Het Havenbedrijf heeft aanvankelijk de inschrijving van de Combinatie ongeldig verklaard, omdat zij zowel met een besteksconforme inschrijving als met 4 varianten had ingeschreven. Naast de inschrijving van de Combinatie zijn ook de inschrijvingen van vier andere bedrijven, waaronder Ballast Nedam c.s., ongeldig verklaard. Ballast Nedam c.s. heeft vervolgens het Havenbedrijf in rechte betrokken en - samengevat - gevorderd om haar inschrijving alsnog geldig te verklaren. Op het einde van de mondelinge behandeling op 8 februari 2018 is vooruitlopend op het te wijzen vonnis met het oog op de spoedeisendheid alvast door de voorzieningenrechter meegedeeld dat de vordering zal worden toegewezen. Het Havenbedrijf heeft vervolgens de oude gunningsbeslissing ingetrokken en de gunningsprocedure hervat. Het vonnis is op 22 februari 2018 uitgesproken.
Bij brief van 9 februari 2018 heeft het Havenbedrijf aan de Combinatie meegedeeld dat haar inschrijving alsnog zal worden beoordeeld en verzocht nadere informatie/bewijsmiddelen te verstrekken waaruit de gelijkwaardigheid van de door haar ingediende varianten blijkt.
In de brief staat voor zover van belang het volgende:
Tussen het Havenbedrijf en de Combinatie is naar aanleiding van dit verzoek discussie ontstaan omdat de Combinatie het prematuur vond om alle gevraagde informatie al in de aanbestedingsfase te verstrekken. De Combinatie heeft na aandringen van het Havenbedrijf op 21 februari 2018 alsnog informatie verstrekt.
Bij brief van 1 maart 2018 heeft het Havenbedrijf aan de Combinatie meegedeeld dat voor de ingediende varianten 1A en 1B te weinig informatie is verstrekt om een deugdelijke toetsing te doen terzake van de gelijkwaardigheid. De Combinatie is een laatste mogelijkheid geboden om informatie te verstrekken, onder meer met betrekking tot de capaciteit en stijfheid van het systeem. De Combinatie heeft in reactie hierop nadere informatie verstrekt.
Bij hernieuwde gunningsbeslissing van 9 maart 2018 is de inschrijving met betrekking tot de vier varianten van de Combinatie ongeldig verklaard en is meegedeeld dat het Havenbedrijf voornemens is de opdracht te gunnen aan HVO omdat zij de laagste prijs heeft geboden voor de door haar ingediende variant.
In de beslissing staat met betrekking tot de door de Combinatie ingediende varianten voor zover van belang het volgende:
Het toetsingsformulier dat is opgesteld door bureau Witteveen & Bos maakt als bijlage deel uit van de beslissing. In dat formulier staat onder meer:
(de Combinatie is hierin aangeduid als F/HI/S, vzr)
(..)
3 Het geschil
De Combinatie vordert samengevat – het Havenbedrijf op straffe van een dwangsom:
I. te verbieden om de opdracht definitief aan HVO te gunnen,
II. te gebieden om de inschrijvingen variant 1A en variant 1B van de Combinatie alsnog geldig te verklaren en deze inschrijvingen te betrekken
in een nieuwe gunningsbeslissing waarin een nieuwe bezwaartermijn wordt gesteld van 20 dagen,
met veroordeling het Havenbedrijf in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
De Combinatie stelt hiertoe beknopt weergegeven het volgende.
De inschrijving met de aangeboden varianten 1A en 1B is ten onrechte door het Havenbedrijf ongeldig verklaard. De in de gunningsbeslissing van 9 maart 2018 opgenomen motivering is ondeugdelijk en inhoudelijk onjuist. De aangeboden varianten zijn minimaal gelijkwaardig aan de besteksoplossing. Dat vermoedelijk niet wordt voldaan aan de toets op plooi is onjuist en niet onderbouwd. In de Inschrijvingsleidraad of nota’s van inlichtingen staat niet dat een toets op plooi moet worden uitgevoerd. Het Havenbedrijf heeft de combinatie hier ook niet om gevraagd. Een toets op plooi is bij uitstek een detailberekening die pas in de fase van het uitvoeringsontwerp wordt uitgevoerd.
Het Havenbedrijf en HVO voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.