Rechtbank Amsterdam, 24-07-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5455, C/13/649075 / KG ZA 18-565 MV/TF
Rechtbank Amsterdam, 24-07-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5455, C/13/649075 / KG ZA 18-565 MV/TF
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 24 juli 2018
- Datum publicatie
- 14 september 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2018:5455
- Zaaknummer
- C/13/649075 / KG ZA 18-565 MV/TF
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbestedingsgeschil, ongeldige inschrijving, vorderingen afgewezen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/649075 / KG ZA 18-565 MV/TF
Vonnis in kort geding van 24 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam bedrijf] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 6 juni 2018,
advocaat mr. M. Chatelin te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CALPAM SMD OLIE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GOODFUELS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
tussenkomende partij,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en M. van den Brink te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [naam bedrijf] , de Gemeente en Calpam c.s. worden genoemd.
1 De procedure
Voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter zitting van 5 juli 2018 heeft Calpam c.s. een incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van de Gemeente ingediend. Ter zitting is de tussenkomst, waartegen geen bezwaar is gemaakt, toegestaan. Ter zitting heeft [naam bedrijf] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente en Calpam c.s. hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben producties (met aan de zijde van de Gemeente een conclusie van antwoord) en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de zijde van [naam bedrijf] : [naam directeur 1] (directeur), [naam 1] (consultant van Marov B.V. en ter zitting als informant gehoord) met mr. Chatelin,
aan de zijde van de Gemeente: [naam tactisch inkoper] (tactisch inkoper) met mr. Van der Hoeven,
aan de zijde van Calpam c.s.: [naam directeur 2] (directeur van Goodfuels B.V.),
[naam directeur 3] (directeur van Calpam), [naam 2] (hoofd techniek en ter zitting als informant gehoord) met mr. Van den Brink.
Op 17 juli 2018 is aan partijen meegedeeld dat het vonnis in plaats van op 19 juli 2018 op 24 juli 2018 zal volgen.
2 De feiten
Op 8 maart 2018 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor de levering van brandstof voor dieselmotoren ten behoeve van haar wagenpark. Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. De Gemeente heeft een inschrijfleidraad gepubliceerd. Hierin is in paragraaf 1.4.1 bepaald dat de inschrijvingen worden beoordeeld op de beste prijs- kwaliteitverhouding en dat het gunningscriterium de economische meest voordelige inschrijving (EMVI) is.
In de onder 1 in de inschrijfleidraad vermelde opdrachtdoelstelling staat:
De Gemeente Amsterdam wil door middel van deze Aanbesteding met 1 of 2 Leverancier(s) afspraken maken voor de levering van brandstof voor dieselmotoren. (..) De afspraken zullen worden vastgelegd in een Raamovereenkomst met een looptijd van 2 jaar met een optie tot verlengen van 2 keer 1 jaar.
De aanbesteding is opgedeeld in twee percelen.
Perceel 1 ziet op diesel onder de EN 590 norm: diesel waar alle auto’s in het wagenpark op kunnen rijden. Perceel 2 ziet op diesel onder de EN 15940 norm: ‘schone’ diesel waarop slechts 15% van het wagenpark kan rijden.
In paragraaf 1.2.2 van de inschrijfleidraad staat dat vragen over de aanbesteding via de Nota van Inlichtingen kunnen worden gesteld.
In paragraaf 1.2.9 staat dat de Gemeente alle inschrijvingen beoordeelt op volledigheid en ranking. Op grond van paragraaf 1.3.1. kan door de Gemeente om nadere informatie worden gevraagd.
De aanbesteding heeft in digitale vorm plaatsgevonden via het platvorm van Negometrix.
In de EN 15940 norm “Motorbrandstoffen - Paraffine dieselbrandstof gemaakt via een synthetisch proces of via hydrogeneren - Eisen en beproevingsmethodes” staat voor zover van belang in respectievelijk 1) de “Introduction”, 2) de “Scope” en 3) paragraaf 5.6.6 het volgende:
1)
(..) This document has been laid down to define a quality specification for diesel fuel on the basis of synthesis gas or of hydrotreated bio-oils or -fats. Its main use is as diesel fuel in dedicated diesel vehicle fleets and engines. Paraffinic diesel fuel does not meet the current diesel fuel specification
EN 590. The main differences between paraffinic diesel fuel and automotive diesel fuel are in the areas of density, sulfur, aromatics and cetane. (..)
Paraffinic diesel may also be used as a blending component for automotive diesel fuel, but this is not in the scope of this document. (..)
2)
(..) Parafinnic diesel fuel originates from synthesis of hydrotreatment processes (..).
3)
(..) Any intentional addition of non-paraffinic material, other than additives and dyes or markers, is not allowed.
NOTE 2 Paraffinic diesel fuel before blending with FAME is expected to contain more than 98,5% (m/m) of paraffinic hydrocarbons. (..)
Op pagina 11 zijn in de tabel “Generally applicable requirements and test methods” de benodigde specificaties opgenomen voor de brandstof.
In het als productie 3 door de Gemeente overgelegde advies rapport voor de aanbesteding van TNO van 1 maart 2018 staat op pagina 9 voor zover van belang het volgende:
(..)
EN15940: Deze norm is voor pure paraffine dieselbrandstof gemaakt via een synthetisch proces of via hydrogeneren, zoals 100% GTL, 100% HVO (..)
In paragraaf 2.4.1 van de inschrijfleidraad staat dat de Gemeente de verduurzaming wil versnellen en dat een van de speerpunten uit de agenda duurzaamheid van de Gemeente is dat in 2025 het vervoer in de binnenstad zoveel mogelijk uitstootvrij is, met zo laag mogelijk luchtverontreinigende emissies.
In de paragraaf staat verder:
In de Inschrijfleidraad staat voor perceel 2 onder andere het volgende opgenomen:
In paragraaf 1.1.1: (..)
(..)
De Gemeente heeft inschrijvers voor perceel 2 verplicht gesteld in een Excel-invulblad de samenstelling van de aangeboden brandstof in te vullen zodat via een geautomatiseerd rekenmodel de fictieve inschrijfprijs van de inschrijvingen kan worden bepaald aan de hand van een vooraf vastgestelde energiedichtheid per liter brandstof. Op het invulblad kan ook reguliere diesel worden ingevuld.
Op 17 april 2018 heeft [naam bedrijf] op beide percelen ingeschreven.
[naam bedrijf] heeft voor perceel 2 ingeschreven met een dieselmengsel (blend), voor 15% bestaande uit (reguliere) EN 590 diesel, bewerkt in de cracker van ExxonMobil, in chemische basis bestaande uit koolstof-waterstof verbindingen bewerkt met waterstof (gehydrogeneerd), die voor 92% uit paraffine bestaat.
Bij gunningsbeslissing van 23 april 2018 heeft de Gemeente beide percelen voorlopig aan [naam bedrijf] gegund omdat zij daarvoor de economisch meeste voordelige inschrijvingen heeft gedaan. De Gemeente heeft [naam bedrijf] daarbij uitgenodigd voor de verificatiefase, teneinde te controleren of zij voldoet aan de gestelde uitsluitings- en geschiktheidscriteria.
In een bericht van 24 april 2018 heeft de Gemeente aan [naam bedrijf] meegedeeld dat zij voor de verificatie van haar offerte aanvullende vragen heeft. De Gemeente heeft als vraag 2 gesteld: Kunt u voor beide brandstoffen een certificaat of andere verifieerbare informatie overleggen, op basis waarvan de Gemeente kan vaststellen dat wordt voldaan aan de gestelde EN-normen?
Op 25 april 2018 heeft [naam bedrijf] voor de aangeboden brandstof op perceel 2 en als antwoord op vraag 2 een door Marov B.V. opgemaakte productspecificatie ingediend en een ISCC-certificaat overgelegd (zie haar producties 6 en 7). In de productspecificatie staat over de door [naam bedrijf] aangeboden brandstof:
Volumetric blend based on:
EN590 DIESEL / HVO / GTL
Ratio in %: 15.0 / 67,2 / 17.8
In een bericht van 30 april 2018 heeft de Gemeente de volgende vervolgvraag aan [naam bedrijf] gesteld:
(..) Bij uw verificatiedocumenten geeft u aan dat voor een EN15940 maximaal 15% reguliere diesel mag worden bijgemengd. Bij uw inschrijving geeft u ook aan dat het door u aangeboden product ook 15% reguliere diesel bevat. Wij kunnen niet de bevestiging vinden dat dit onder de norm inderdaad is toegestaan. Kunt u dit daarom nader toelichten/onderbouwen?
In een bericht van 1 mei 2018 heeft [naam bedrijf] hierop het volgende geantwoord:
(..) De EN 15940 stelt op zichzelf niet vast hoeveel er van welk product er gemixed mag worden. De 15% is in die zin geen onderdeel van de gestelde norm. Wel moet bij een mix van verschillende producten voldaan worden aan de specificaties zoals opgenomen in de EN 15940 norm. Een van de onderdelen binnen de norm is het cetaan getal, deze dient >70 te zijn.
Het cetaan getal van de HVO en GTL is hoog, die van de diesel is lager. Bij een mix van producten moet uiteraard wel voldaan worden aan deze norm. Door maximaal 15% diesel toe te voegen, wordt geborgd dat aan deze norm wordt voldaan. (..)
Op 18 mei 2018 heeft de Gemeente de inschrijving van [naam bedrijf] voor perceel 2 als ongeldig terzijde geschoven. In het bericht staat voor zover van belang het volgende:
Met de aanbesteding heeft de gemeente beoogd om schone (bio) brandstof in te kopen met een minimale CO2 reductie van 60% ten opzichten van reguliere diesel. Hierbij zijn de eerste generatie biobrandstoffen uitgesloten. Om tevens te waarborgen dat deze brandstoffen ook toepasbaar zijn in de wagens van de Gemeente, heeft de Gemeente geëist dat de aangeboden brandstof voldoet aan de NEN 15940 norm. Deze norm vereist 100% paraffine brandstoffen (de wens om schonere brandstof in te kopen) en vereist daarnaast dat de eigenschappen van deze (paraffine) brandstof binnen bepaalde bandbreedtes moeten vallen (toepasbaarheid in het wagenpark). Door 15% fossiele diesel bij te mengen, vallen de prestaties van uw product weliswaar binnen de door NEN 15940 gestelde bandbreedte, echter voldoet uw product niet aan de 100% paraffine eis. Artikel 5.6.6. van NEN 15940 zegt hierover:
“Any intentional addition of non-paraffinic material, other than additives and dyes or markers, is not allowed.”
Op 18 mei 2018 heeft de Gemeente aan de als tweede geëindigde Calpam c.s. meegedeeld dat voor perceel 2 de opdracht alsnog aan haar wordt gegund.
In een e-mail van 22 mei 2018 heeft van [naam directeur 1] van [naam bedrijf] aan [naam 3] van het NEN instituut meegedeeld dat [naam 3] in een telefoongesprek zou hebben opgemerkt dat de norm niet uitsluit dat paraffine producten uit een regulier raffinage proces ingezet mogen worden zolang de productkwaliteit voldoet aan de normparameters van de EN15940 eis.
Op verzoek van [naam bedrijf] heeft Inspectorate Netherlands B.V., een bedrijf gespecialiseerd in analyse en inspectie van brandstofproducten, een monster van de door haar voor perceel 2 aangeboden brandstof getest. In het “Certificate of Analysis” staat:
De analyse resultaten liggen binnen de EN15940 specificatie.
Bij bericht van 22 mei 2018 heeft [naam bedrijf] de afwijzing van de Gemeente bestreden.
In een bericht van 29 mei 2018 heeft de Gemeente aan [naam bedrijf] in antwoord daarop geschreven:
(..) In een bericht op 22 mei geeft u aan het hier niet mee eens te zijn om de navolgende redenen:
De diesel vanuit de Nederlandse raffinaderijen is op paraffine basis;
De EN15940 sluit het gebruik van normale diesel niet uit, mits uiteraard wordt voldaan aan de gestelde eisen;
Het product dat [naam bedrijf] aanbiedt voldoet.
De Gemeente blijft bij haar beslissing. De norm (EN15940) waaraan de aangeboden brandstof moet voldoen vereist 100% paraffine brandstoffen. De diesel die u bijmengt bevat weliswaar paraffine, maar wordt volgens de letter van de norm niet beschouwd als paraffine brandstof. In de introductie van de NEN norm staat in de eerste alinea opgenomen:
“This document has been laid down to define a quality specification for diesel fuel on the basis of synthesis gas or of hydrotreated bio-oils or -fats. Its main use is as diesel fuel in dedicated diesel vehicle fleets and engines. Paraffinic diesel fuel does not meet the current diesel fuel specification, EN 590.”’
Het bijmengen van diesel die voldoet aan de EN590 norm is dus niet toegestaan, althans het eindproduct kan dan nooit voldoen aan de EN 15940. De Gemeente heeft met perceel 2 de intentie om zo schoon mogelijke brandstof in te kopen, daarbij past geen bijmenging van fossiele brandstof. Juist voor die mengvormen is perceel 1 bedoeld. (..)
In een door [naam bedrijf] overgelegde verklaring van [naam 1] van Marov B.V. staat voor zover van belang het volgende:
In een verklaring van 26 juni 2018 van [naam 3] van het NEN instituut staat voor zover van belang het volgende:
3 Het geschil
[naam bedrijf] vordert samengevat - de Gemeente op straffe van een dwangsom:
- -
-
te verbieden de gunningsbeslissing van 23 april 2018 in te trekken en te gebieden de opdracht voor perceel 2 definitief aan haar te gunnen, althans te verbieden deze aan een ander te gunnen;
- -
-
te gebieden een eventueel hoger beroep van [naam bedrijf] af te wachten voordat zij gevolg geeft aan haar gunningsvoornemen;
[naam bedrijf] vordert tot slot de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten) en te vermeerderen met de wettelijke rente.
[naam bedrijf] stelt hiertoe het volgende.
De Gemeente heeft in deze aanbesteding bepaald dat de brandstof voor perceel 2 moet voldoen aan de EN 15940 norm. Zij heeft dus “technische specificaties” gegeven door te verwijzen naar een Europese norm. Hiervoor zijn in de artikelen 2.75 tot en met 2.78b Aw regels gesteld. [naam bedrijf] heeft op perceel 2 ingeschreven met een brandstof die voldoet aan de EN 15940 norm, althans daaraan gelijkwaardig is. [naam bedrijf] kan dat aantonen. [naam bedrijf] heeft met haar productspecificatie en certificaat van Inspectorate, die nagenoeg gelijke uitkomsten geven, aangetoond dat haar brandstof voldoet aan de norm. Een consultant van het NEN Instituut heeft op 22 mei 2018 bovendien bevestigd dat het bijmengen van “gewone” paraffine diesel niet uitsluit dat kan worden voldaan aan de EN 15940 norm.
De blend van [naam bedrijf] kwalificeert niet als non-paraffinic material. De bij te mengen EN 590 diesel - uit de cracker van ExxonMobil - bestaat voor 92% uit paraffine. Dit is voldoende omdat de norm geen 100% paraffine eis kent.
Uit de toelichting van 5.6.6 volgt dat van het eindproduct wordt verwacht dat deze voor 98,5% uit paraffine bestaat. De brandstof van [naam bedrijf] bestaat voor 99% uit paraffine hydrocarbons. Voor het overige bestaat het product uit aromaten hetgeen is toegestaan onder de norm.
De door [naam bedrijf] aangeboden brandstof voldoet aan alle specificaties van paraffine diesel. Dit volgt uit deze tabel:
Daarnaast gaat de gemeente er ten onrechte vanuit dat EN15940 diesel geen mengsel met EN 590 diesel of fossiele brandstoffen toestaat. De Gemeente legt de normstelling verkeerd uit.
Voor zover de brandstof niet voldoet aan de norm dan is deze in ieder geval daaraan gelijkwaardig. Qua technische functionaliteit is er sprake van een gelijkwaardig alternatief. De aangeboden brandstof voldoet aan alle eisen van CO2 reductie en alle technische specificaties van de norm. Nu de Aw vanaf artikel 2.75 bepaalt dat ook gelijkwaardige producten moeten worden geaccepteerd, is de ongeldigheid ook in die zin onbegrijpelijk.
Daarnaast strookt de uitleg van de Gemeente niet met het Excel-invulblad voor perceel 2 dat in deze aanbesteding moet worden gebruikt. Daarop kan immers reguliere diesel worden ingevuld. De Gemeente of opsteller van het document heeft dus gedacht dat reguliere diesel kan worden gebruikt in het kader van de EN 15940 norm.
Tot slot heeft de Gemeente als een nieuwe reden voor de ongeldigheid van de inschrijving van [naam bedrijf] aangevoerd dat de Inschrijvingsleidraad een beperking van de norm geeft door maar vier brandstoftypen toe te staan: GTL (een diesel uit aardgas) en CTL (fossiele brandstoffen) en HVO en BTL (niet-fossiele brandstoffen). Primair is dit een ontoelaatbare aanvulling van de afwijzingsgronden en subsidiair een gelegenheidsargument. Onder paragraaf 1.1.1 staat immers dat de brandstof die onder perceel 1 kan worden aangeboden alle soorten brandstof betreft die voldoet aan de NEN 15940 norm. Conclusie is dat de Gemeente perceel 2 dient te gunnen aan [naam bedrijf] omdat haar inschrijving geldig is.
De Gemeente en Calpam c.s. voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.