Rechtbank Amsterdam, 26-04-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5548, C/13/646092 / KG ZA 18-340
Rechtbank Amsterdam, 26-04-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5548, C/13/646092 / KG ZA 18-340
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 26 april 2018
- Datum publicatie
- 1 augustus 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2018:5548
- Zaaknummer
- C/13/646092 / KG ZA 18-340
Inhoudsindicatie
Aanbestedingsgeschil. Er is geen sprake van een voor herstel vatbare omissie. Vordering afgewezen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/646092 / KG ZA 18-340 MvdV/JvS
Vonnis in kort geding van 26 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEBR. REIMERT B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres in de hoofdzaak bij dagvaarding van 9 april 2018,
verweerster in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. H.P. de Lange te Heerenveen,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde in de hoofdzaak.
verweerster in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGS- EN HOVENIERSBEDRIJF GERMIECO B.V.,
gevestigd te Wormerveer,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaten mrs. R.D. Chee en J. Haest te ‘s-Gravenhage.
Eiseres in de hoofdzaak zal hierna Reimert worden genoemd. Gedaagde zal hierna ook de Gemeente worden genoemd. De tussenkomende partij zal hierna Germieco worden genoemd.
1 De procedure
Ter zitting van 26 april 2018 heeft Reimert gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Voorafgaand aan de zitting heeft Germieco een incidentele conclusie tot tussenkomst (subsidiair voeging) ingediend. Reimert en de Gemeente hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt en Germieco heeft een redelijk belang bij haar vordering, zodat de tussenkomst ter zitting is toegestaan. Vervolgens hebben de Gemeente en Germieco verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Partijen hebben een pleitnota ingebracht en Reimert en de Gemeente eveneens producties. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is vonnis gewezen in verkorte vorm. Het onderstaande vormt hiervan de uitwerking. Deze is op 8 mei 2018 aan partijen is afgegeven.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van Reimert: mr. De Lange, [naam hoofd bedrijfsbouw] (hoofd bedrijfs-bouw), [informant 1] en [informant 2] (informanten);
Aan de zijde van de Gemeente: mr. Van der Hoeven, [naam projectleider uitvoering] (projectleider uitvoering) en [naam contractmanager] (contractmanager);
Aan de zijde van Germieco: mr. Chee, mr. Haest en [naam 1] .
2 De feiten
De Gemeente heeft volgens de Nationale openbare procedure van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) het Werk ‘Maaiveld nu.vu – reconstructie Boelelaan west, zuidzijde in de gemeente Amsterdam’ met kenmerk ‘ [nummer bestek] ’ (hierna: het werk) aanbesteed middels publicatie op TenderNed van haar RAW Bestek en voorwaarden met nummer [nummer bestek] (hierna: het Bestek).
Ingevolge paragraaf 0.06 van het Bestek sloot de termijn voor de ontvangst van de inschrijving op 27 februari 2018 om 14.00 uur.
Ingevolge paragraaf 0.07 van het Bestek geldt als gunningscriterium de Economisch Meest Voordelige Inschrijving op basis van de laagste prijs.
Reimert heeft op het werk ingeschreven middels tijdige indiening van haar inschrijvingsbiljet van 27 februari 2018. Zij heeft zich in het inschrijvingsbiljet bereid verklaard de opdracht voor het werk als omschreven in het Bestek uit te voeren. In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) heeft Reimert – voor zover van belang – het volgende ingevuld:
Na sluiting van de inschrijftermijn zijn de inschrijvingen – waaronder die van Reimert – geopend. Uit het door de Gemeente opgestelde proces-verbaal blijkt dat Reimert met de laagste prijs heeft ingeschreven op het werk.
Bij brief van 3 april 2018 heeft de Gemeente aan Reimert kenbaar gemaakt dat zij de inschrijving terzijde heeft gelegd en haar van de aanbesteding heeft uitgesloten omdat de UEA onjuist is ingevuld. Onder meer is niet de naam van de onderaannemer ingevuld en is niet diens UEA bijgevoegd. Dat bij deel IID is aangegeven dat van een van de certificaten van een nog onbekende gebruik wordt gemaakt volstaat niet. De gemeente heeft in de brief aangegeven voornemens te zijn de opdracht aan Germieco te gunnen. Vervolgens is Germieco als opvolgende inschrijver met de laagste prijs aangemerkt.
3 Het geschil in de hoofdzaak
Reimert vordert – samengevat – het volgende:
Primair
I. de Gemeente te gebieden om binnen 48 uur na datum van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing zoals verwoord in de brief van 21 maart 2018 in te trekken;
II. de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Germieco en te gebieden de opdracht te gunnen aan Reimert indien en voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan;
Subsidiair
I. de Gemeente te gebieden om binnen 48 uur na datum van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;
II. de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de onderhavige aanbesteding te gunnen en te gebieden over te gaan tot een heraanbesteding, voor zover zij deze opdracht nog altijd in de markt wil zetten;
Zowel primair en subsidiair
De Gemeente en Germieco te veroordelen in de kosten, waaronder de nakosten begrepen.
Reimert stelt zich op het standpunt dat zij – per abuis – in het UEA bij deel IIC heeft vermeld dat zij zich niet op de draagkracht van andere entiteiten beroept. Dit is onjuist, omdat zij niet in het bezit is van alle door de Gemeente gevraagde certificaten. Zij erkent dat daarmee sprake is van een gebrek in de door haar ingediende UEA. Reimert is evenwel van oordeel dat hier sprake is van een voor herstel vatbare omissie, waarbij de Gemeente in dit specifieke geval verplicht is haar alsnog in de gelegenheid te stellen om deze omissie te herstellen. Zij wijst op paragraaf 2.21.6 ARW 2016 waarin is bepaald dat ‘ingeval van een gebrek in de eigen verklaring, of ingeval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen’ de aanbesteder (lees: de Gemeente) de betreffende ondernemer (lees: Reimert) in de gelegenheid stelt om het gebrek te herstellen binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. Met verwijzing naar vaste rechtspraak kan volgens Reimert in uitzonderlijke gevallen een uitzondering worden gemaakt op het algemene uitgangspunt dat inschrijvers een inschrijving nadien niet kunnen wijzigen of aanvullen. Zij is van oordeel dat deze situatie zich hier voordoet en deze omissie zich leent voor eenvoudig herstel. Het alsnog indienen van de onder deel IIC verlangde afzonderlijke UEA-formulieren van de onderaannemers leidt er volgens Reimert niet toe dat daarmee in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Door haar deze herstelmogelijkheid te onthouden handelt de Gemeente disproportioneel en niet in overeenstemming met de doelstelling van het Aanbestedingsrecht, aldus Reimert.
De Gemeente en Germieco voeren verweer. Zij stellen dat het uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Het maken van een uitzondering is volgens de Gemeente en Germieco uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) dat (die) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Gelet op het vorenstaande stellen zij zich op het standpunt dat er in deze zaak geen sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek of een gebrek waarvoor de Gemeente Reimert op grond van paragraaf 2.21.6 ARW 2016 in de gelegenheid had moeten stellen om dit te herstellen. Er is sprake van een indieningsgebrek en daarmee van een onvolledige inschrijving. Reimert is dan ook terecht uitgesloten van de aanbesteding, omdat zij niet voldoet aan de door de Gemeente gestelde geschiktheidseisen. Daarnaast stellen zij zich op het standpunt dat er geen sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek. Het alsnog indienen van de UEA-formulieren van de onderaannemers zou volgens hen leiden tot een andere inschrijving en dus tot ongelijkheid jegens andere inschrijvers.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.