Rechtbank Amsterdam, 01-06-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5750, C/13/644679 / KG ZA 18-247
Rechtbank Amsterdam, 01-06-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5750, C/13/644679 / KG ZA 18-247
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 1 juni 2018
- Datum publicatie
- 5 september 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2018:5750
- Zaaknummer
- C/13/644679 / KG ZA 18-247
Inhoudsindicatie
Europese aanbesteding; motivering van de gunningsbeslissing; andere inschrijvingen qua prijs wel marktconform en realistisch? Inschrijvingen op juiste wijze beoordeeld?
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/644679 / KG ZA 18-247 MV/TF
Vonnis in kort geding van 1 juni 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Maarssen,
eiseres bij dagvaarding van 12 maart 2018,
advocaat mr. M.W.J. Jongmans te 's-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHIPHOL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Schiphol,
gedaagde,
advocaat mr. R. van Tricht te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN CONSULTING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
tussenkomende partij,
advocaat mr. J.F. Nouhuys te Rotterdam,
Partijen zullen hierna Fujitsu, Schiphol en KPN worden genoemd.
1 De procedure
Voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter zitting van 17 mei 2018 heeft KPN een incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van het Schiphol ingediend. Ter zitting is de tussenkomst, waartegen geen bezwaar is gemaakt, toegestaan.
Ter zitting heeft Fujitsu gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Schiphol en KPN hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben pleitnota’s in het geding gebracht en Fujitsu en Schiphol eveneens producties.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de zijde van Fujitsu: [naam medewerker 1] (Head of Legal & Commercial BeNeLux), [naam medewerker 2] (Medewerker Account Management) met mr. Jongmans,
aan de zijde van Schiphol: [naam medewerker 3] (Senior Inkoper) met mr. Van Tricht en zijn kantoorgenoot mr. H. van Ginkel,
aan de zijde van KPN: [naam medewerker 4] (Manager) met mr. Van Nouhuys.
2 De feiten
Schiphol heeft een Europese aanbesteding gehouden voor Perceel 1:IT Servicedesk; Perceel 2: Managed Services; Perceel 3: Beheer en ontwikkeling Digital Workplace en Perceel 4: Ontwikkeling Digital Workplace. Het betrof een onderhandelingsprocedure met aankondiging vooraf.
De aanbesteding is aangekondigd op TenderNed. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 (ARN 2016) van toepassing.
Op 6 november 2017 heeft Schiphol de Uitnodiging tot Inschrijving (UtI) gepubliceerd. Hierin is in paragraaf 5 bepaald dat als gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding geldt, waarbij kwaliteit voor 60% meeweegt en prijs voor 40%.
In paragraaf 2.7.4 van de UtI staat:
Inhoud: De Inschrijving wordt uitsluitend beoordeeld indien deze niet strategisch en/of manipulatief is.
In Paragraaf 3.2. “Beoordeling” van de UtI staat onder 3:
De beoordeling wordt uitgevoerd volgens de methode ‘Paarsgewijze vergelijking’ (bij Gunningscriterium Kwaliteit) en ‘Relatieve vergelijking’ (bij Gunningscriterium Prijs).
Alle Inschrijvingen worden beoordeeld door een onafhankelijk, multidisciplinair beoordelingsteam. (..)
De reactie van ieder van de Inschrijvers op de Gunningscriteria zal individueel door de leden van het beoordelingsteam beoordeeld worden. Elke deskundige (..) zal Inschrijvingen paarsgewijs met elkaar vergelijken. (..)
Vervolgens worden tijdens een gemeenschappelijk overleg de verschillende beoordelingen per Gunningscriterium Kwaliteit doorgenomen en besproken.
Op basis van dit overleg wordt daarna per Gunningscriterium een unaniem totaaloordeel opgesteld (..). Aan de Inschrijver met het beste antwoord voor het betreffende Gunningscriterium wordt het volledige puntenaantal toegekend (..). Aan de overige wordt geen punten toegekend op dit Gunningscriterium. Indien er 2 of meer Inschrijvers vergelijkbaar (als beste) scoren op een Gunningscriterium wordt aan deze 2 of meer Inschrijvers deze punten in zijn volledigheid toegekend.
In Paragraaf 5 “Gunningscriteria” staat voor zover van belang het volgende:
(..)
(..)
De gunningscriteria bij het gunningscriterium Prijs omvatten de volgende aspecten:
1. Vergoeding ADienst 1 (a,b,c,d.e,f,g,h,j) en Dienst 5
2. Vergoeding BDienst 1i
3. Vergoeding C:Dienst 2
4. Vergoeding D:Dienst 4
5. Vergoeding E:Dienst 3, 6, 7 en 8
De betreffende Diensten worden omschreven in bijlage 1 Dienstverlening IT Servicedesk op p. 3 en 4. Het gaat om 1) In behandeling nemen van Incidenten (onderverdeeld in sub a tot en met j) 2) Oplossen van Standaard Incidenten 3) Toetsen Uitvraagscripts en Werkinstructies 4) Werkzaamheden ten behoeve van (niet) Standaard Changes 5) Registreren en routeren van Gebruikersvragen 6) Vendor rating, Service performance bijeenkomsten en rapporteren 7) Signaleren en rapporteren van Problems en 8) Signaleren en rapporteren van trends.
In paragraaf 5.1 wordt per gunningscriterium het aantal te behalen punten vermeld en wordt verwezen naar artikel 4.8 tot en met 4.12 van de als bijlage bij de UtI gevoegde concept Overeenkomst waarin een toelichting staat. Daarnaast wordt de wijze van beoordelen vermeld.
Bijvoorbeeld over vergoeding A staat in de paragraaf het volgende:
Voor vergoeding B en E is bij de beoordeling vermeld dat voor de bijbehorende prijscomponenten een vergelijking plaatsvindt ten opzichte van de Inschrijver met de laagste prijs.
In paragraaf 5.2 “Perceel 2” van de UtI staat (ongeveer) dezelfde wegingsmethode als voor Perceel 1 vermeld. Afwijkend is dat het gunningscriterium Kwaliteit bestaat uit 16 criteria en het gunningscriterium Prijs uit 10 criteria en verwezen wordt naar bijlage 14 bij de UtI en de artikelen 4.9 tot en met 4.18 van de concept overeenkomst.
Op pagina 25 van de UtI wordt vermeld:
(..) de bij Vergoeding J opgegeven uurtarieven moet realistisch en marktconform zijn (..)
Fujitsu, de huidige ICT dienstverlener van Schiphol, heeft op de Percelen 1 en 2 ingeschreven.
Bij voorlopig gunningsvoornemen van 9 februari 2018 heeft Schiphol aan Fujitsu meegedeeld dat op Perceel 1 KPN als eerste is geëindigd en Fujitsu als tweede en dat op Perceel 2 KPN als eerste is geëindigd en Fujitsu als derde.
Behalve op Perceel 2 waar een andere inschrijver als tweede is geëindigd, waren er geen andere inschrijvers op beide Percelen.
In de brief staat voor zover van belang het volgende:
Over Perceel 2 staat in de brief bij de uitslag voor gunningscriterium Prijs:
Bij brieven van 16 februari 2018 heeft Fujitsu per Perceel bezwaar gemaakt tegen het gunningsvoornemen. Zij acht de beslissing onvolledig, althans ondeugdelijk gemotiveerd, is van oordeel dat sprake is van een kennelijke onjuiste beoordeling en meent dat de prijzen van de winnende inschrijvingen van KPN onrealistisch en niet marktconform zijn.
In de brief over Perceel 1 staat onder 16 voor zover van belang het volgende:
Ter toelichting, uit de Afwijzingsbrief volgt dat Fujitsu op het onderdeel Kwaliteit enkel bij criterium 1 (..) niet het beste antwoord heeft gegeven. Door de beste beantwoording van criteria 2 t/m 14 heeft Fujitsu op het onderdeel Kwaliteit 54 punten gescoord (90 x 0,6). Voor de overige inschrijvers geldt dat zij op het onderdeel Kwaliteit maximaal de resterende punten hebben kunnen scoren. Bij die stand van zaken moet worden geconcludeerd dat Fujitsu de BPKV inschrijver is. (..)
Bij brieven van 20 februari 2018 heeft Schiphol per Perceel de bezwaren van Fujitsu afgewezen. In beide brieven heeft Schiphol meegedeeld dat zij heeft beschreven welke kenmerken en relatieve voordelen de hoogste inschrijving heeft en dat de conclusie van Fujitsu in de brief van 16 februari 2018 over Perceel 1 onder 16 onjuist is. Schiphol heeft daarnaast inzage gegeven in het door de inschrijvers aantal behaalde punten op het onderdeel prijs en kwaliteit.
In de brief over Perceel 1 staat:
3 Het geschil
Fujitsu vordert samengevat - Schiphol op straffe van een dwangsom:
primair
I. Ten aanzien van Perceel 1:
a. te gebieden om haar gunningsvoornemen in te trekken;
b. te gebieden de inschrijving van KPN als ongeldig aan te merken en terzijde te stellen;
c. te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Fujitsu;
d. te gebieden de opdracht te gunnen aan Fujitsu, althans te gebieden aan alle inschrijvers een nieuw gunningsvoornemen te sturen, waarin Fujitsu als voorlopige winnaar van Perceel 1 wordt aangemerkt, onder vaststelling van een nieuwe rechtsmiddelentermijn;
II. Ten aanzien van Perceel 2:
a. te gebieden om haar gunningsvoornemen in te trekken;
b. te gebieden de inschrijving van KPN als ongeldig aan te merken en terzijde te stellen;
c. te gebieden de inschrijvingen van Fujitsu en overige geldige inschrijvingen te laten beoordelen door een nieuw beoordelingsteam dat onafhankelijk is van Schiphol, met inachtneming van dit vonnis;
d. te gebieden na de hiervoor genoemde herbeoordeling een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen.
subsidiair Ten aanzien van Perceel 1 en 2
III te gebieden om de aanbesteding te staken en gestaakt te houden; en
IV te gebieden in overeenstemming met het (Europese) aanbestedingsrecht één of meer heraanbestedingen te organiseren, indien Schiphol de opdracht nog wenst te gunnen, waaraan Fujitsu als gegadigde mag deelnemen;
Tot slot vordert Fujitsu Schiphol te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
Fujitsu stelt hiertoe het volgende.
Het gunningsvoornemen van Schiphol ten aanzien van beide Percelen voldoet niet aan de eisen. De motivering is ondeugdelijk en beperkt zich tot algemeenheden die Fujitsu niet kan verifiëren. Fujitsu wil inzage in de daadwerkelijke motivering en inzicht in de relatieve voordelen van de winnende inschrijvingen ten opzichte van die van haar.
KPN heeft voorts in strijd gehandeld met de instructie van Schiphol dat alle opgegeven prijzen (vergoedingen) voor alle individuele werkzaamheden realistisch en marktconform moeten zijn. Zij voldoet dus niet aan de eisen en voorwaarden die in de UtI worden gesteld en mag niet in aanmerking komen voor gunning. Schiphol dient de inschrijvingen van KPN uit te sluiten. Er is geen andere verklaring voor de enorme prijsverschillen tussen Fujitsu en KPN dan dat KPN aan prijsdumping heeft gedaan. Fujitsu heeft op haar beurt zeer scherp ingeschreven. Er was geen ruimte om nog lager in te schrijven. Nu het exacte percentage van het prijsverschil niet wordt gegeven, kan het zijn dat het prijsverschil op verschillende onderdelen aanzienlijk meer bedraagt dan 20%. Fujitsu heeft recent haar uurtarieven nog laten analyseren. Hieruit bleek dat haar servicedesk-tarieven ca. 2-7% onder de gemiddelde tarieven in Nederland liggen. Nu het in deze aanbesteding voornamelijk om de uurtarieven gaat, is het de vraag hoe het kan dat KPN met zo’n lage prijs heeft ingeschreven. Niet gebleken is voorts dat Schiphol heeft onderzocht of de prijzen realistisch en marktconform waren. Voor zover dat onderzoek wel heeft plaatsgevonden, is daarover geen duidelijkheid verschaft. Daarnaast zijn de inschrijvingen ook nog strategisch, manipulatief en abnormaal laag te noemen en hadden deze ook om die reden moeten worden uitgesloten van inschrijving.
Al het voorgaande geldt ook voor Perceel 2. Dat KPN zich niet heeft gehouden aan het voorschrift omtrent marktconforme en realistische prijzen blijkt op dit onderdeel bovendien uit de aanbieding van Conclusion B.V. die op de tweede plaats is geëindigd en ook gemiddeld 20% duurder is dan KPN.
Tot slot is sprake van een ondeugdelijke beoordeling van de inschrijvingen.
Schiphol en KPN voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
KPN vordert - samengevat na vermindering van eis - de vorderingen van Fujitsu niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten en nakosten.