Rechtbank Amsterdam, 25-07-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5939, C/13/635276 / HA ZA 17-935

1. INTERPRETATION

Transfer of Contract

( a) With effect as of the Closing Date, the Transferor agrees to transfer and hereby transfers to the Transferee by way of transfer of contract (contractsoverneming) within the meaning of Section 6:159 of the Dutch Civil Code its legal relationship (rechtsverhouding) under the Transferred Assets vis-à-vis each Counterparty which is expressed to be a party to the relevant Transferred Assets (the Transfer of Contract). For the avoidance of doubt, the Transfer of Contract includes the transfer of the rights and obligations of the Transferor vis-à-vis each Counterparty in each of its capacities as referred to in the Transferred Assets (as the case may be).

( b) The Transferee hereby accepts the Transfer of Contract.

( c) With respect to the Transferred Assets relating to it, each Counterparty has pursuant to clause 36 of the General Banking Conditions agreed to the Transfer of Contract and to cooperate with such Transfer of Contract and therefore each Counterparty only needs to be notified of that Transfer of Contract.

(...)

Assignment

( a) With effect as of the Closing Date, the Transferor agrees to assign and hereby assigns (cedeert) to the Transferee all of the rights and benefits under the Assets (...) (the Assignment), which assignment is hereby accepted by the Transferee.

( b) The parties agree to treat all Assets as if they were legally transferred to the Transferee. The Parties hereto will enter into a sub-participation agreement on or about the date hereof, which agreement will set out in more detail how parties will treat the Assets that are not transferred to the Transferee by way of a transfer of contract.

(...)

4. MISCELLANEOUS

(...)

( d) This Deed may be amended only by an agreement in writing signed by all Parties thereto.

(...)

6. GOVERNING LAW

In een brief van 6 oktober 2015 van Capita Banking and Debt Solutions (Netherlands) B.V. (hierna: Capita) aan [gedaagde sub 2] heeft zij zich geïntroduceerd als relatiemanager en beheerder ten aanzien van de door [naam bedrijf 1] aan [eiseres] overgedragen leningen en deelt zij mee dat betalingen vanaf dat moment direct aan [eiseres] moeten geschieden.

In brieven van 7 oktober 2015 aan [gedaagde sub 2] , Florina en [gedaagde sub 3] heeft [naam bedrijf 1] mededeling gedaan van de overdracht door middel van cessie en contractsoverneming van de in de bijlage bij die brieven opgenomen kredietproducten aan [eiseres] .

Op 12 november 2015 heeft de voormalige raadsman van [gedaagden sub 2 tot en met 6] namens zijn cliënten aan [naam bedrijf 1] geschreven dat de handelwijze van [naam bedrijf 1] met betrekking tot de overdracht in strijd is met de op [naam bedrijf 1] rustende zorgplicht.

Op 17 november 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Capita en [gedaagden sub 2 tot en met 6] waarin is gesproken over aflossing van de financieringen. Capita heeft drie mogelijkheden op tafel gelegd: herfinanciering voor minimaal de marktwaarde van het onderpand, verkoop van het onderpand door EF Beheer of verkoop van het onderpand door [eiseres] . Capita heeft [gedaagden sub 2 tot en met 6] tot 15 december 2015 de tijd gegeven voor het opstellen van een (met financiële bescheiden onderbouwd) strategisch plan voor het aflossen van de financieringen. Verder is aan de orde gekomen dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] rente- en aflossing moet betalen en indien zij dat niet doet per direct alle huurinkomsten aan [eiseres] moeten worden overgemaakt. In een e-mail van diezelfde dag waarbij het verslag van de bespreking naar [gedaagden sub 2 tot en met 6] is gestuurd, heeft Capita – in reactie op een door [gedaagden sub 2 tot en met 6] tijdens voornoemd overleg genoemde voorgenomen verkoop van een pand – gemeld dat [eiseres] doorgaans geen goedkeuring geeft aan individuele verkopen maar dat dit onderdeel moet zijn van een totaalplan.

[gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft bij brief van 23 november 2015 vragen gesteld over de hoogte van de uitstaande leningen en debetstanden, die volgens haar afwijken van de administratie van [naam bedrijf 1] . Capita heeft hierop gereageerd met de toelichting dat de afwijking zit in de renteverplichtingen tot en met 19 november 2015.

Bij brief van 27 november 2015 van Capita aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft zij nogmaals verzocht alle beschikbare huurinkomsten over te boeken aan [eiseres] , onmiddellijk een actueel huuroverzicht te verstrekken en kasstroomoverzichten over de afgelopen 12 maanden. Indien [gedaagden sub 2 tot en met 6] de beschikbare huurinkomsten niet overmaakt, behoudt [eiseres] zich het recht voor om de verpanding van de huurvorderingen in te roepen en de huurders aan te schrijven, aldus Capita.

Bij e-mailbericht van 3 december 2015 heeft [gedaagden sub 2 tot en met 6] een specificatie van een betaling van € 40.588,18 over november 2015 aan Capita doen toekomen, alsmede een afschrift van een voorlopig koopcontract d.d. 31 juli 2014 met betrekking tot de verkoop van het pand aan de [adres 3] te Zutphen aan een aan [naam 1] gelieerde stichting. [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft daarbij bericht dat de verwachte opbrengst € 270.000,00 is en dat dit bedrag, zoals was overeengekomen met [naam bedrijf 1] , zal strekken ter aflossing van de overstand waarna de uitstaande financiering EUR 7.642.673,12 zal bedragen. Ten slotte heeft [gedaagde sub 2] aangekondigd dat haar financieel adviseur, Rating Finance Consultants (hierna: Rating), contact met Capita zal opnemen over “het plan”.

Bij brief van 14 december 2015 heeft Rating namens EF Beheer aan Capita meegedeeld dat EF Beheer zich sterk gaat maken voor een maximale bancaire herfinanciering en met het oog daarop de eerste stappen heeft gezet en dat een doorlooptijd van drie tot zes maanden wordt verwacht. Daarbij is meegedeeld dat EF Beheer zich overigens op het standpunt stelt dat zij zich keurig houdt aan de met [naam bedrijf 1] overeengekomen (betalings)voorwaarden.

In een brief van 8 april 2016 heeft Capita aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] geschreven dat:

-

zij ondanks vele telefonische toezeggingen over een mogelijke herfinanciering geen voorstellen of informatie van [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft ontvangen,

-

er sprake is van verzuim omdat [gedaagden sub 2 tot en met 6] sinds 30 september 2015 minimaal EUR 55.611,76 aan rente- en aflossingsverplichtingen heeft gemist en de schuld diverse substantiële overstanden omvat van minimaal EUR 968.380,-,

-

genoemde achter- en overstanden uiterlijk 15 april 2016 moeten zijn aangezuiverd, waarna [eiseres] zich het recht voorbehoudt om rechtsmaatregelen te nemen waaronder het uitwinnen van zekerheden,

-

uiterlijk 15 april 2016 een allesomvattend strategisch plan voor afbetaling van de financieringen moet worden aangeleverd, onderbouwd met financiële informatie.

Bij e-mailbericht van 20 april 2016 heeft Rating Capita een financieringsanalyse doen toekomen betreffende het herfinancieringsplan van “de onroerend goed portefeuille van de familie [naam 1] ”. In reactie hierop heeft Capita bij e-mailbericht van 26 april 2016 (onder meer) opgemerkt dat zij een plan voor de verkoop van het vastgoed mist. Hierop heeft Rating bij e-mail van 28 april 2016 geantwoord dat de voorkeur van [gedaagden sub 2 tot en met 6] uitgaat naar herfinanciering en verkoop dus niet de bedoeling is.

Op 26 mei 2016 heeft [eiseres] namens zichzelf en namens [gedaagden sub 2 tot en met 6] een “aanvullende pandakte” ondertekend waarin staat dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] alle vorderingen op derden uit hoofde van huurovereenkomsten, waaronder de huurovereenkomsten met betrekking tot de registergoederen, aan [eiseres] verpandt.

[gedaagden sub 2 tot en met 6] en [eiseres] hebben op 1 juni 2016 een bespreking gevoerd. Hierbij is aan de orde gekomen dat herfinanciering nog niet gelukt is en dat [eiseres] en [gedaagden sub 2 tot en met 6] van mening verschillen over de marktwaarde van het onderpand dat voor [eiseres] als ondergrens voor de herfinanciering zou moeten dienen. [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft in dit gesprek toestemming gevraagd voor de verkoop van de panden aan de [adres] te [plaats 1] conform de met [naam bedrijf 1] daarover gemaakte afspraak. [eiseres] is daar niet mee akkoord gegaan omdat zij de onroerend goed portefeuille bij elkaar wil houden en daarbij meent dat de overstand niet kan worden afgelost door de gevraagde verkoop. De afspraken met [naam bedrijf 1] gelden niet meer, aldus [eiseres] blijkens het door [eiseres] overgelegde verslag van dit gesprek.

Bij e-mailbericht van 14 juni 2016 heeft Rating aan [eiseres] en Capita bericht dat de in het gesprek van 1 juni 2016 door [eiseres] aangegeven koers haaks staat op de eerder gemaakte afspraken, te weten dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] zou proberen om binnen drie tot zes maanden te komen tot herfinanciering. Rating heeft aangegeven dat (samengevat) nog steeds wordt gesproken met een investeerder die bereid is – mede gelet op recente taxatie van de onroerende zaken – een redelijke prijs te betalen voor herfinanciering die bij lange na niet haalbaar is bij executie en dat het in dat licht onbegrijpelijk is dat [eiseres] het voorstel van de hand wijst.

Bij brief van 23 juni 2016 heeft Capita aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] geschreven dat:

- de uitstaande schuld EUR 8.501.310,78 bedraagt, waaronder – naast de hoofdsommen van de lening – EUR 124.526,26 aan achterstallige contractuele betalingen en EUR 904.735,79 aan ongeoorloofde overstand op de rekening-courant en dat deze achter- en overstanden binnen zeven dagen voldaan moeten worden,

- een afkoopsom van rond de EUR 8 miljoen de basis kan zijn voor verdere gesprekken over een gezamenlijke oplossing,

- als dat niet haalbaar is, er ook gesproken kan worden over verkoop van het onderpand op grond van de verkoopvolmacht en het maken van nadere afspraken over een restschuld,

- zij binnen een week een concreet voorstel over afwikkeling van de leningen wenst te ontvangen.

Op 25 juli 2016 heeft [eiseres] per e-mail een brief van 12 juli 2016 verstuurd aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] In deze brief staat dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] in verzuim verkeert en dat [eiseres] mededeling gaat doen van haar pandrechten op de huurvorderingen aan de huurders van de registergoederen. Voorts wordt [gedaagden sub 2 tot en met 6] hierin verzocht informatie te verstrekken over haar huurders, alle uitgaande huurfacturen in kopie aan [eiseres] te sturen en ontvangen huurpenningen aan [eiseres] over te maken.

Op 25 juli 2016 heeft Capita aan de huurders van de registergoederen mededeling gedaan van het pandrecht en meegedeeld dat vanaf dat moment de huurders alleen nog bevrijdend kunnen betalen aan [eiseres] .

Bij brief van 20 september 2016 heeft Capita namens [eiseres] de kredietrelatie met [gedaagden sub 2 tot en met 6] opgezegd omdat [gedaagden sub 2 tot en met 6] niet voldoet aan haar rente- en aflossingsverplichtingen, zij een overstand heeft op het rekening-courantkrediet en zij zonder toestemming is overgegaan tot vervreemding van een tot zekerheid van de geldlening verbonden zaak. [gedaagden sub 2 tot en met 6] is gesommeerd om uiterlijk op 4 oktober 2016 het volledig openstaande bedrag van EUR 8.584.694,50 aan Capita over te maken, bij gebreke waarvan [eiseres] over zal gaan tot het nemen van rechtsmaatregelen, waaronder uitwinning van de zekerheden.

Bij e-mailbericht van 26 september 2016 heeft [gedaagden sub 2 tot en met 6] aan Capita bericht dat (primair) geen sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming of cessie door [eiseres] en (subsidiair) dat geen sprake is van gemiste rente- en aflossingsverplichtingen door [gedaagden sub 2 tot en met 6] omdat zij volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan. Ter onderbouwing van dat laatste is een overzicht bijgevoegd waaruit blijkt dat EF Beheer betreffende de maanden juli tot en met oktober 2016 in totaal een bedrag van € 177.361,77 niet heeft ontvangen aan huur. Ervan uitgaande dat dat bedrag door Capita is ontvangen naast de door [gedaagden sub 2 tot en met 6] verrichte betalingen, betekent dat dat [gedaagden sub 2 tot en met 6] € 111.526,78 méér aan Capita heeft betaald dan zij verschuldigd was en dat na verrekening van dit bedrag met het rekening-courantbedrag van enige tekortkoming geen sprake is, aldus [gedaagden sub 2 tot en met 6] Daarbij heeft [gedaagden sub 2 tot en met 6] gewezen op een afspraak die [gedaagden sub 2 tot en met 6] met [naam bedrijf 1] had gemaakt over aflossing van de overstand op het rekening-courantkrediet door verkoop van het pand aan de [adres 3/adres 4] te [plaats 1] . [gedaagden sub 2 tot en met 6] heeft bericht dat de opzegging van de kredietrelatie door [eiseres] een rechtsgrond ontbeert, omdat zij niet tekortgeschoten is in haar verplichtingen.

Bij brief van 17 november 2016 heeft mr. M.M. van der Graaf, kandidaat-notaris, aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] en EF Beheer aangekondigd over te zullen gaan tot executieverkoop van de onroerende zaken.

Bij brief van 19 december 2016 heeft [eiseres] aan [gedaagden sub 2 tot en met 6] en EF Beheer meegedeeld dat zij de in november 2013 tot stand gekomen verkoop en levering van de in 2.4 genoemde registergoederen op grond van artikel 3:45 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vernietigt omdat [eiseres] door deze onverplichte verkoop en levering is benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden.

[eiseres] heeft conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagden sub 2 tot en met 6] en partijen hebben over en weer tegen elkaar geprocedeerd in kort geding.