Rechtbank Amsterdam, 11-09-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6749, C/13/649680 / KG ZA 18-618
Rechtbank Amsterdam, 11-09-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6749, C/13/649680 / KG ZA 18-618
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 11 september 2018
- Datum publicatie
- 23 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2018:6749
- Zaaknummer
- C/13/649680 / KG ZA 18-618
Inhoudsindicatie
Aanbestedingsgeschil over het uitvoeren van jeugdhulp met verblijf. Van een redelijk handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt. Daarom dient een inschrijver zijn eventuele bezwaren tegen de voorgeschreven procedure bij de aanbestedende dienst duidelijk en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde te stellen, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Vordering afgewezen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/649680 / KG ZA 18-618 FB/JvS
Vonnis in kort geding van 11 september 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OMEGA GROEP B.V.,
gevestigd te Zwolle,
eiseres in de hoofdzaak bij gelijkluidende dagvaardingen van 18 juni 2018,
verweerster in (het incident tot) tussenkomst,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen
1. de AANKOOPCENTRALE REGIO FLEVOLAND, op grond van de Centrumregeling Sociaal Domein Flevoland handelend namens de gemeenten Dronten, Lelystad, Noordoostpolder, Urk, Zeewolde en Almere,
gevestigd te Almere,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMERE,
zetelend te Almere,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DRONTEN,
zetelend te Dronten,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LELYSTAD,
zetelend te Lelystad,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NOORDOOSTPOLDER,
zetelend te Emmeloord,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE URK,
zetelend te Urk,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZEEWOLDE,
zetelend te Zeewolde,
gedaagden in de hoofdzaak,
verweersters in (het incident tot) tussenkomst,
advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. N.A.D. Groot te Breda.
en
8. de stichting
[eiseres sub 8] ,
gevestigd te [vestigingsplaats sub 8] ,
9. de stichting
[eiseres sub 9]
gevestigd te [vestigingsplaats sub 9] ,
10. de stichting
[eiseres sub 10] ,
gevestigd te [vestigingsplaats sub 10] ,
eiseressen in (het incident tot) tussenkomst,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en mr. C.M.C. Wagemakers te Amsterdam.
Eiseres in de hoofdzaak zal hierna Omega worden genoemd. Gedaagden zullen hierna ook de Gemeenten worden genoemd. De tussenkomende partijen zullen hierna [eiseres sub 8] worden genoemd.
1 De procedure
Ter zitting van 28 augustus 2018 heeft Omega gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiseres sub 8] een incidentele conclusie tot tussenkomst (subsidiair voeging) ingediend. Omega en de Gemeenten hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt en [eiseres sub 8] heeft een redelijk belang bij haar vordering, zodat de tussenkomst ter zitting is toegestaan. Vervolgens hebben de Gemeenten en [eiseres sub 8] verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Partijen hebben een pleitnota ingebracht en Omega en de Gemeenten eveneens producties. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting zijn verschenen:
Aan de zijde van Omega: [naam 1] , [naam 2] ( [functie] ) en mr. Brackmann;
Aan de zijde van de Gemeenten: mr. Kuypers en mr. Groot;
Aan de zijde van [eiseres sub 8] : [naam 3] ( [functie] ) en mr. Heemskerk.
2 De feiten
De Gemeenten hebben op 27 februari 2018 een Europese aanbestedings-procedure aangekondigd onder het regime van sociale en specifieke diensten voor jeugdhulp met verblijf (hierna: de aanbestedingsprocedure). De aanbestedings-procedure heeft plaatsgevonden conform de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit.
In de opdrachtomschrijving en het programma van eisen is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
‘1.1. Algemene omschrijving van de Opdracht
(...)
De Opdracht behelst het uitvoeren van de volgende vormen van jeugdhulp met verblijf voor jeugdigen (18-minners) in het kader van de Jeugdwet:
• residentiële jeugdhulp (inclusief crisisopvang);
• pleegzorg;
• gesloten jeugdzorg (JeugdzorgPlus);
• de functie jeugd sterk gedragsgestoord, licht verstandelijk gehandicapt (SG-LVG) en het Multidimensional Treatment Foster Care Program (MTFC-p) uit het Landelijk Transitiearrangement;
• intensieve ambulante jeugdhulp als alternatief voor de hierboven genoemde verblijfsvormen.
(...)
Verder geldt voor deze Opdracht:
• een acceptatieplicht die inhoudt dat Opdrachtnemer zorg biedt aan alle Flevolandse jeugdigen met een geldige beschikking/verwijzing/zorgtoewijzing voor jeugdhulp met verblijf.
• dat Opdrachtnemer minimaal 70% van de zorg aan nieuwe jeugdigen (gemeten in volumedagen) eigenstandig uitvoert.
• dat Opdrachtnemer minimaal 75% van de zorg aan nieuwe jeugdigen (gemeten in volumedagen) uitvoert binnen de grenzen van de regio Flevoland (of buiten Flevoland, maar in nabijheid van de woon- en leefomgeving van jeugdigen).
(...)
Geïntegreerde opdracht
De beoogde transformatie is alleen uitvoerbaar en succesvol als deze wordt uitgevoerd door een opdrachtnemer die voldoende beïnvloedingsmogelijkheden heeft op het beoogde resultaat. Deze beïnvloedingsmogelijkheden worden aanzienlijk vergroot door diverse zorgvormen gerelateerd aan verblijf samen te voegen en te beleggen bij één opdrachtnemer. Een uitvoeringsstructuur waarin diverse partijen - naast elkaar - aan de beoogde transformatie werken, is niet realistisch en wenselijk gezien de beoogde ambitie. Om die reden wordt gewerkt met een model, waarin op basis van 1 contractrelatie met een partij afspraken worden gemaakt en deze partij optreedt als opdrachtnemer met een brede veranderopdracht.
Bij de afbakening van de integrale Opdracht is naast de mate van samenhang tussen de gevraagde diensten, verder gelet op (1) de samenstelling van de markt en de effecten op deze markt, met name de effecten voor het midden- en kleinbedrijf ('MKB') en (2) de organisatorische gevolgen en risico's voor de Opdrachtgever en Opdrachtnemer.
Ten aanzien van het eerste punt; Inschrijver heeft mogelijk om in samenstelling in te schrijven en Opdrachtgever maakt nadrukkelijk onderaannemerschap mogelijk. Op deze manier hebben kleine(re) (MKB-) aanbieders de mogelijkheid deel te nemen aan de opdracht.
Ten aanzien van het tweede punt: Opdrachtgever heeft veel aandacht voor het mitigeren van de met deze opdracht samenhangende risico's. Enerzijds door de Opdrachtnemer veel ruimte te geven de zorg en ondersteuning naar eigen inzicht in te vullen, een meerjarig vast budget ter beschikking te stellen en ruime substitutiemogelijkheden aan Opdrachtnemer toe te kennen. Anderzijds door een risicodossier onderdeel van de gunning te maken, waarbij een gezamenlijke verantwoordelijkheid van Opdrachtgever en Opdrachtnemer in de risicobeheersing uitgangspunt is.’
In bijlage 7 bij de opdrachtomschrijving en het programma van eisen staat – voor zover van belang – het volgende:
‘Bijlage 7. Spelregels tijdens het aanbestedingstraject
(...)
E. Geschillen lopende de aanbesteding
Deze offerteaanvraag met alle bijbehorende stukken is met zorg samengesteld. Mocht de inschrijver hierin, maar dus ook in de aankondiging of in vervolgdocumenten in de procedure of in de procedure zelf (inclusief de keuze voor de desbetreffende procedure) etc. desondanks tegenstrijdigheden, onvolkomenheden, onjuistheden, etc. tegenkomen, dan dient de gemeente hiervan schriftelijk onverwijld en voorafgaand aan de datum van indienen van de inschrijvingen op de hoogte te worden gesteld, via het in hoofdstuk 2 genoemde contact. Indien naderhand blijkt van onjuistheden etc. en deze zijn niet tijdig door de inschrijver doorgegeven, zijn deze voor risico van de inschrijver. Hiertegen kan dan niet meer in rechte worden opgekomen, in kort geding noch in hoofdzaak. Het betreft hier een verval van recht, waarmee de inschrijver via indiening van zijn inschrijving akkoord gaat.
Indien de gemeente met de inschrijver van mening verschilt over onjuistheden etc. en derhalve geen wijziging of aanvulling doorvoert, kan door inschrijvers slechts direct nadat dit hen ter kennis is gekomen hiertegen een gerechtelijke procedure worden gevoerd, in kort geding c.q. in hoofdzaak. Ook dit betreft een verval van recht, waarmee de inschrijver via indiening van zijn inschrijving akkoord gaat.’
De Gemeenten hanteren voor de gunning van de opdracht het gunnings-criterium beste prijs-kwaliteitsverhouding. Daarbij hanteren zij een vast budget.
Naar aanleiding van de aanbestedingsstukken hebben potentiële inschrijvers in totaal 291 vragen gesteld, die verdeeld over drie nota’s van inlichtingen zijn beantwoord.
Omega en [eiseres sub 8] hebben beide ingeschreven op de aanbestedings-procedure. Blijkens de gunningsbeslissing van 29 mei 2018 heeft [eiseres sub 8] de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding ingediend. De Gemeenten zijn derhalve voornemens de opdracht aan [eiseres sub 8] te gunnen en hebben haar uitgenodigd voor de concretiseringsfase.
3 Het geschil
Omega vordert het volgende:
Primair: de Gemeenten te veroordelen om de aanbestedingsprocedure ‘Jeugdhulp met verblijf 2019’ met kenmerk CIA2017.10.02 in te trekken en ingetrokken te houden;
Subsidiair: de Gemeenten te veroordelen om de beoordelingsprocedure zodanig aan te passen dat deze voldoet aan het aanbestedingsrecht, en zodat het risico van favoritisme en willekeur wordt uitgebannen;
Meer subsidiair: de Gemeenten te veroordelen tot een andere maatregel die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Omega en in lijn ligt met de bezwaren van Omega;
In alle gevallen:
- indien tot afwijzing van een of meer vorderingen wordt geconcludeerd, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat Omega de zaak in (spoed)appel aan het gerechtshof kan voorleggen zonder dat door het verder uitvoeren van de aanbe-stedingsprocedure een voldongen feit ontstaat;
- de Gemeenten te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of dagdeel dat de Gemeenten in gebreke blijven bij naleving van dit vonnis.
Ter onderbouwing van haar vordering stelt Omega – samengevat – dat door het ontbreken van de motivering niet getoetst kan worden of de Gemeenten de opdrachten niet onnodig hebben samengevoegd dan wel wat de reden is om de opdracht niet in percelen te verdelen. De aanbestedingsprocedure voldoet daarmee niet aan de Aanbestedingswet, omdat in artikel 1.5 lid 2 Aw is voorgeschreven dat een dergelijke motivering in de aanbestedingsstukken moet zijn opgenomen. Door die motivering niet in de aanbestedingsstukken op te nemen handelen de Gemeenten ook in strijd met het transparantiebeginsel (artikel 1.9 Aw). Het feit dat (potentiële) inschrijvers over deze onrechtmatigheden geen vragen hebben gesteld is volgens Omega niet relevant. De Gemeenten hebben zich immers aan de wet te houden. Het is niet zo dat die verplichting vervalt als (potentiële) inschrijvers de onrechtmatigheden niet aan de orde stellen.
Daarnaast stelt Omega dat de Gemeenten onder meer als eis hebben gesteld dat de opdrachtnemer minimaal 70% van de zorg aan nieuwe jeugdigen eigenstandig uit-voert. De Gemeenten hebben niet in de aanbestedingsstukken beschreven of gemotiveerd waarom zij deze eis stellen. Ook blijkt niet van een noodzaak om deze eis te stellen. Een dergelijk noodzaak vloeit immers niet voort uit de aard van de opdracht, die zich kenmerkt door maatwerk voor de betrokken cliënt. Daarbij komt dat alleen [eiseres sub 8] thans zelfstandig voldoet aan die eis, omdat zij 70% van de markt voor jeugdhulp met verblijf in handen heeft. Geen enkele andere aanbieder kan zelfstandig aan de door de Gemeenten gestelde eis voldoen en zal daartoe samenwerkingen (combinatie of onderaanneming) moeten aangaan. De samenstelling van de markt brengt mee dat door deze eis sprake is van ongelijkheid tussen marktpartijen. Door een aanbesteding te organiseren waarvoor maar één marktpartij geschikt is, beperken de Gemeenten de mededinging dusdanig dat het strijdig is met het aanbestedingsrecht.
Ten slotte heeft Omega gesteld dat het door de Gemeenten gehanteerde beoor-delingssysteem onvoldoende transparant en objectief is, niet leidt tot de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding en strijdig is met het aanbestedingsrecht.
De Gemeenten hebben daartegen – samengevat – aangevoerd dat Omega heeft ingeschreven op de onderhavige opdracht zonder eerst haar bezwaren naar voren te brengen. Hiermee heeft zij mede – gelet op bijlage 7 onder E – haar rechten verwerkt om te klagen over het al dan niet samenvoegen van opdrachten, de (dis)proportionaliteit van eisen en de beoordelingssystematiek. Alle in dit geding naar voren gebrachte klachten betreffen immers (procedurele) aspecten van de aanbestedingsprocedure die Omega reeds vóór de uiterste inschrijfdatum bekend waren en die zij dus aan de Gemeenten had moeten melden voordat zij inschreef op de opdracht. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft ingeschreven, gewacht op de gunningsbeslissing en na een voor haar negatieve gunningsbeslissing een kort geding aanhangig gemaakt. Reeds op die grond dienen de vorderingen van Omega te worden afgewezen, aldus nog steeds De Gemeenten.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.