Rechtbank Amsterdam, 24-09-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6753, C/13/652279 / KG ZA 18-838
Rechtbank Amsterdam, 24-09-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6753, C/13/652279 / KG ZA 18-838
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 24 september 2018
- Datum publicatie
- 6 november 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2018:6753
- Zaaknummer
- C/13/652279 / KG ZA 18-838
Inhoudsindicatie
Aanbestedingsgeschil over het aangaan van een raamovereenkomst voor het verrichten van kleine onderhoudswerkzaamheden aan verhardingen en straatmeubilair. De discussie spitst zich in deze toe op de vraag of de Gemeente het herstellen van het gebrek – het ontbreken van het UEA van de onderaannemer – onder de gegeven omstandigheden terecht heeft gekwalificeerd als een gebrek dat voor herstel in aanmerking kwam. Vordering afgewezen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/652279 / KG ZA 18-838 FB/JvS
Vonnis in kort geding van 13 september 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INFRA DAM AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres bij dagvaarding van 3 augustus 2018,
advocaten mrs. J. Haest en R.D. Chee te 's-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. K. Imaalitane-Koster te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Infra Dam en de Gemeente worden genoemd.
1 De procedure
Ter zitting van 30 augustus 2018 heeft Infra Dam gesteld en gevorderd overeen-komstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. de Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Infra Dam: [naam directeur] (directeur), mr. Haest en mr. Chee ;
aan de zijde van de Gemeente: [naam 1] ( [functie] ) en mr. Imaalitane-Koster .
2 De feiten
De Gemeente heeft een aanbesteding georganiseerd voor het aangaan van een raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor het verrichten van kleine onderhoudswerkzaamheden aan verhardingen en straatmeubilair binnen stadsdeel Centrum op basis van de standaard RAW bepalingen 2015 en de UAV 2012. In de raamovereenkomst is bepaald dat de aanbesteding geschiedt volgens het ARW 2016. Daarnaast is de Aw 2012 van toepassing. De opdracht wordt gegund op basis van de laagste fictieve inschrijfprijs conform artikel 7 van deel ‘Totstandkoming van de overeenkomst’ van het Bestek.
Partijen hebben met elkaar gecommuniceerd via het digitale aanbestedingsplatform Tenderned.
Infra Dam en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) hebben tijdig ingeschreven. [naam 2] heeft in het UEA (Uniform Europees Aanbestedingsdocument) – voor zover van belang – het volgende ingevuld:
Op 28 mei 2018 heeft de Gemeente het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen op Tenderned gepubliceerd. Hieruit bleek dat [naam 2] met de laagste fictieve prijs had ingeschreven en dat Infra Dam de opvolgend laagste fictieve inschrijfprijs had ingediend. In het proces-verbaal is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
Citaat proces-verbaal verwijderd.
De Gemeente heeft [naam 2] vervolgens de mogelijkheid geboden om alsnog het UEA van de onderaannemer in te dienen.
Bij brief van 16 juli 2018 heeft de Gemeente aan Infra Dam meegedeeld dat zij voornemens was om de opdracht aan [naam 2] te gunnen.
Bij brief van 26 juli 2018 heeft Infra Dam haar bezwaar geuit tegen de voorlopige gunning aan [naam 2] , omdat uit het proces-verbaal blijkt dat [naam 2] het UEA van haar onderaannemer niet had overgelegd, hetgeen volgens Infra Dam inhoudt dat [naam 2] een ongeldige inschrijving heeft gedaan.
Bij brief van 31 juli 2018 heeft de Gemeente aan Infra Dam meegedeeld dat er sprake was van een herstelbaar gebrek, omdat het indienen van het UEA slechts een formaliteit was.
Bij brief van 2 augustus 2018 heeft Infra Dam de Gemeente er nogmaals op gewezen dat herstel niet is toegestaan. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat de inschrijving van [naam 2] ook op basis van het foutief invullen van het UEA ongeldig moet worden verklaard.
Bij brief van 2 augustus 2018 heeft de Gemeente aan Infra Dam meegedeeld dat zij bij het door haar ingenomen standpunt blijft.
3 Het geschil
Infra Dam vordert het volgende:
Primair
de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het door haar geuite gunningsvoornemen aan [naam 2] , en de Gemeente te gebieden – voor zover zij het werk nog wenst op te dragen – het werk aan geen ander dan Infra Dam op te dragen zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 500.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt.
Subsidiair
de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing te gunnen aan [naam 2] en de Gemeente te gebieden – voor zover de Gemeente het onderhavige werk nog wenst aan te besteden – over te gaan tot heraanbesteding, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 500.000,00 te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt.
Meer subsidiair
Die maatregelen te treffen die in het kader van de beslechting van dit geschil in goede justitie geraden worden geacht, zo nodig op straffe van een door de Gemeente te verbeuren dwangsom van € 500.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke gehele of gedeeltelijke overtreding van die maatregelen.
Zowel primair, subsidiair en meer subsidiair
de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Ter onderbouwing van haar vordering stelt Infra Dam – samengevat – dat een inschrijver een beroep mag doen op de ervaring en kunde van een derde, maar dat zij dit dan wel dient te melden onder Deel IIC van de UEA (‘Informatie over beroep op draagkracht van andere entiteiten’). [naam 2] heeft in haar UEA onder deel IIC geen melding gemaakt van het beroep op de draagkracht van een andere entiteit, maar onder Deel IID (‘Informatie betreffende onderaannemers op wier draagkracht de onder-nemer geen beroep doet’). De andere entiteit (in dit geval: Eijkelboom B.V.) wordt in de UEA van [naam 2] derhalve genoemd als onderaannemer waarop zij géén beroep doet ten aanzien van draagkracht. Nu [naam 2] zelfstandig niet aan de door de Gemeente gestelde geschiktheidseisen voldoet en zij bij inschrijving niet kenbaar heeft gemaakt dat zij voor deze eis een beroep doet op onderaannemer Eijkelboom, diende [naam 2] te worden uitgesloten. Dat [naam 2] het Groenkeurcertificaat van onderaannemer Eijkelboom zou hebben bijgevoegd bij inschrijving, maakt het vorenstaande niet anders.
Voor zover [naam 2] wel een geldig beroep zou hebben gedaan op de middelen (meer in het bijzonder: het Groenkeurcertificaat) van haar onderaannemer Eijkelboom, heeft zij nagelaten de UEA van Eijkelboom bij inschrijving in te dienen, hetgeen een grond is voor ongeldigverklaring van haar inschrijving.
Ten slotte heeft Infra Dam aangevoerd dat van herstel van een kennelijke materiële fout, of eenvoudige precisiering, geen sprake is. Herstel is in het onderhavige geval ook uitgesloten, omdat de UEA van de onderaannemer op straffe van uitsluiting diende te worden verstrekt.
De Gemeente heeft daartegen – samengevat – aangevoerd dat zij te maken heeft met een inschrijving waarvan objectief kon worden vastgesteld dat de inschrijver een vergissing heeft gemaakt bij het invullen van het UEA. [naam 2] heeft in het UEA bij vraag IIC immers geantwoord dat zij géén beroep doet op de draagkracht van een andere entiteit, terwijl uit de bij de inschrijving ingediende stukken blijkt dat zij wél een beroep doet op de draagkracht van een andere entiteit, namelijk voor wat betreft het bezit van het Groenkeurcertificaat dat op naam staat van Eijkelboom. Ook kon volgens de Gemeente objectief worden vastgesteld dat [naam 2] het uitvoeren van de groenwerkzaamheden in onderaanneming zal opdragen aan Eijkelboom, omdat dit blijkt uit de beantwoording van vraag IID in het UEA. Dit is volgens de Gemeente informatie die reeds bij eerste inzage van de inschrijving (in de kluis van TenderNed) bekend en duidelijk was, zodat zij [naam 2] in de gelegenheid mocht stellen om alsnog het UEA van onderaannemer Eijkelboom in te dienen.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.