Rechtbank Amsterdam, 04-10-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7201, 13-845107-15

De rechtbank gaat op grond van de wettige bewijsmiddelen van de volgende feiten en omstandigheden uit.¹

BTW-fraude

Door de Belastingdienst is naar aanleiding van een verzoek om deblokkering van de G-rekening onderzoek gedaan bij 5 Vliet B.V.² Naar aanleiding van de verschillen die werden vastgesteld tussen de aangiften omzetbelasting en de grootboekkaarten van 5 Vliet werd besloten om een boekenonderzoek in te stellen bij 5 Vliet B.V. Tijdens onderzoek naar de bankrekening van verdachte werd vastgesteld dat er omzet van Svea Finans (hierna: Svea) op de privérekening van [verdachte] werd gestort. Hierop is derdenonderzoek gedaan bij factormaatschappij Svea. Tevens zijn 116 derdenonderzoeken verricht bij inleners van personeel van The 5 Uitzendbureau B.V.³

Door de Belastingdienst is gekeken naar het verschil tussen enerzijds de verschuldigde omzetbelasting hoog op basis van facturen van 5 Vliet B.V. die zijn verkregen van inleners en Svea en anderzijds naar wat 5 Vliet aan omzetbelasting had aangegeven. Hierbij zijn de gegevens van de facturen gevolgd. Daar waar 5 Vliet B.V. omzetbelasting in rekening heeft gebracht dient zij deze als verschuldigdheid aan te geven. Alle van Svea verkregen facturen van 5 Vliet B.V. zijn door de Belastingdienst in een Excel bestand gezet, aangevuld met facturen die via inleners waren verkregen en nog niet in het bestand voorkwamen.

Op basis van het voorgaande is door de Belastingdienst vastgesteld dat door 5 Vliet BV in het jaar 2013 minimaal € 207.075 te weinig aan verschuldigde omzetbelasting is aangegeven.⁴

Valsheid in geschrift

Op 10 november 2014 is er telefonisch contact geweest tussen [naam 1] van de Belastingdienst en [naam 2] (accountmanager Svea). [naam 2] zei dat hij op 7 november 2014 per e-mail een WKA-verklaring had ontvangen van 5 Vliet.⁵ Deze WKA-verklaring is per e-mail aan [naam 1] doorgestuurd.

Op 19 november 2014 stuurt [naam 3] , algemeen directeur van Svea, een e-mail (doc-014) aan de Belastingdienst met als bijlage een namens verdachte aan Svea verzonden en naar zijn mening vervalste verklaring van [naam 4] (doc-003).

Faillissementsfraude

Op 17 december 2013 is het faillissement van SMA uitgesproken. SMA handelde tot 13 december 2013 onder de naam “The 5 Uitzendburo BV”.⁶ Op 30 juli 2014 heeft de curator in het faillissement aangifte gedaan van faillissementsfraude tegen de bestuurder The 5 Holding en de feitelijk leidinggevenden [naam 5] en [verdachte] .⁷

Voorhanden hebben van een wapen

Op 1 september 2015 heeft op de mogelijke verblijfplaats van verdachte, [verblijfplaats] te [plaats] , een doorzoeking plaatsgevonden. In een zwart tasje in de hoek van de keuken is een wapen aangetroffen.⁸

Door de Centrale Administratie van de Belastingdienst te Apeldoorn is een ambtsedige verklaring opgemaakt waarin staat dat de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken 1e kwartaal 2013 t/m 4e kwartaal 2013 door 5 Vliet elektronisch zijn ingediend:

1• kwartaal 2013, ontvangen d.d. 29-04-2013 (DOC-001 5/8)

2• kwartaal 2013, ontvangen d.d. 31-07-2013 (DOC-001 6/8)

3• kwartaal 2013, ontvangen d.d. 31-10-2013 (DOC-001 7/8)

4• kwartaal 2013, ontvangen d.d. 30-01-2014 (DOC-001 8/8)⁹

Op screenprints van de aangiftengegevens is te zien dat op de aangiften van het eerste en tweede kwartaal de naam van [naam 5] is vermeld. De aangifte 1e kwartaal betreft een nihil aangifte, in de aangifte 2e kwartaal wordt € 6.426,00 aan verschuldigde omzetbelasting aangegeven.¹⁰ Op screenprints van de aangiftengegevens van het derde en vierde kwartaal is de naam van verdachte ( [verdachte] respectievelijk [verdachte] ) vermeld. Beide aangiften betreffen nihil aangiften.¹¹

De Belastingdienst heeft alle uit de derdenonderzoeken verkregen facturen 2013 van 5 Vliet BV verwerkt in een Exel bestand. De eerste factuur uit dit bestand is gedateerd 16 januari 2013, de laatste 30 december 2013. Het totaal van in rekening gebrachte omzetbelasting 21% bedraagt € 261.495,28. In de printafdrukken (doc-018) is te lezen dat gedurende elk kwartaal door 5 Vliet is gefactureerd inclusief omzetbelasting. Door 5 Vliet is in de aangiften over het 1e, 3e en 4e kwartaal geen verschuldigde omzetbelasting aangegeven.¹²

Uit onderzoek door de Belastingdienst is het volgende gebleken.

De aangifte omzetbelasting 5 Vliet over het eerste kwartaal 2013 bedraagt nihil. De verschuldigde omzetbelasting op basis van de verkregen facturen 5 Vliet bedraagt minimaal € 53.980,50.

De aangifte omzetbelasting 5 Vliet over het tweede kwartaal 2013 bedraagt € 6.426,00. De verschuldigde omzetbelasting op basis van de verkregen facturen 5 Vliet is minimaal € 55.018,51.

De aangifte omzetbelasting 5 Vliet over het derde kwartaal 2013 bedraagt nihil. Op basis van de verkregen facturen is de verschuldigde omzetbelasting minimaal € 93.345,29.

De aangifte omzetbelasting 5 Vliet over het vierde kwartaal 2013 bedraagt nihil. Over het vierde kwartaal 2013 bedraagt de verschuldigde omzetbelasting op basis van verkregen facturen 5 Vliet minimaal € 57.695,19.¹³

Uit bovenstaande maakt de rechtbank op dat 5 Vliet BV over de kwartalen 1, 2, 3 en 4 van 2013 een onjuiste aangifte omzetbelasting heeft ingediend.

Leiding geven

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of verdachte aan het doen van onjuiste belastingaangifte leiding heeft gegeven.

Vast staat dat [naam 5] van 4 maart 2010 tot 19 augustus 2013 enig aandeelhouder en bestuurder was van 5 Vliet. Vanaf 19 augustus 2013 was Personeels Diensten NH BV bestuurder/algemeen directeur.¹⁴ Verdachte is sinds 17 mei 2013 enig aandeelhouder en bestuurder/directeur van Personeels Diensten NH BV.¹⁵ Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat verdachte in elk geval na 19 augustus 2013 als (middellijk) bestuurder van 5 Vliet BV kan worden aangemerkt.

Over het tijdvak van januari 2013 tot en met 19 augustus 2013 overweegt de rechtbank als volgt. Uit de verklaring van [naam 7] blijkt dat verdachte binnen SMA/The 5 Uitzendburo alles bepaalde. Hij moest verantwoording afleggen aan [verdachte] . [verdachte] onderhield contact met de opdrachtgevers en de debiteuren. Later werd The 5 Uitzendburo 5 Vliet. Dit was hetzelfde bedrijf. [verdachte] deed de belastingzaken. [naam 7] kreeg de opdrachten tot betaling van [verdachte] .¹⁶ Het kan kloppen dat [verdachte] het bestuur van 5 Vliet heeft overgenomen van [naam 5] . Qua aansturing veranderde er niets met deze bestuurswisseling. Het was altijd zo dat [verdachte] alles aanstuurde binnen het bedrijf. Dat was al zo voordat de bestuurswisseling plaatsvond. Ook voordat [verdachte] het bestuur en de aandelen van 5 Vliet overnam verzorgde hij de aangiften omzetbelasting.¹⁷

Ook volgens medeverdachte [naam 5] was verdachte degene die het bedrijf aanstuurde. Dat was al zo vanaf de oprichting. [verdachte] deed ook de aangiften omzetbelasting van 5 Vliet, hij was de verantwoordelijke, hij deed de financiën, facturatie, e.d.¹⁸

[naam 3] verklaart dat [verdachte] het aanspreekpunt was voor Svea¹⁹ en ook [naam 2] verklaart dat [verdachte] altijd zijn contactpersoon was.²⁰

De rechtbank stelt op grond van bovenstaande vast dat verdachte leiding heeft gegeven aan 5 Vliet en namens 5 Vliet de aangiften omzetbelasting heeft ingediend of heeft laten indienen.

Opzet

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van opzettelijk indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting.

Verdachte heeft in zijn verhoor bij de FIOD verklaard dat de totale uitgekeerde omzet van Svea aan 5 Vliet is verantwoord in de aangiften van The 5 Uitzendbureau en 5 Vliet samen.²¹

Op grond van de bevindingen van de Belastingdienst (AMB-012) is niet gebleken dat de totale omzet van The 5 Uitzendburo en 5 Vliet werden verantwoord in de aangiften van beide ondernemingen samen.²²

Nu de stelling van verdachte dat de omzetbelasting is verantwoord in de aangifte van The 5 Uitzendburo evident onjuist is, stelt de rechtbank vast dat de aangiften opzettelijk onjuist zijn ingediend.

Geen vrijwillige verbetering aangifte vierde kwartaal

De raadsvrouw heeft nog betoogd dat ten aanzien van het vierde kwartaal een suppletie aangifte is ingediend voordat de resultaten van het deblokkeringsonderzoek bekend waren, zodat sprake is van vrijwillige verbetering van deze aangifte. Gebleken is dat het deblokkeringsonderzoek op 24 januari 2014 bij verdachte is aangekondigd.²³ De suppletie aangifte omzetbelasting is op 31 maart 2014 ingediend.²⁴ De rechtbank maakt hieruit op dat de suppletieaangifte is ingediend nadat verdachte ervan op de hoogte was dat er een onderzoek zou plaatsvinden, zodat geen sprake is van een vrijwillige verbetering van de aangifte omzetbelasting van het vierde kwartaal.

Partiële vrijspraak

De rechtbank acht niet bewezen dat sprake is van een valse of vervalste e-mail. [naam 4] heeft in zijn verklaring (G-10-01), afgelegd op 1 september 2015, verklaard dat het mogelijk is dat de e-mail namens hem door een ander is opgemaakt. Ook verklaart hij dat het zijn handtekening zou kunnen zijn die op het faxbericht (doc-003, p. 2/2) staat.

Op grond van deze verklaring kan niet worden vastgesteld dat deze e-mail valselijk is opgemaakt of is vervalst, zodat verdachter hiervan moet worden vrijgesproken. Dat de tekst van de e-mail die voor akkoord was getekend en aan Svea gefaxt is een onjuiste voorstelling van zaken bij Svea over aangenomen werk kon doen ontstaan, maakt dat niet anders.

WKA-verklaring

Uit de met de e-mail van [naam 2] meegezonden stukken blijkt dat de WKA-verklaring op 3 november 2014 is aangevraagd door verdachte [verdachte] . De WKA-verklaring is gedateerd op 7 november 2014, is opgemaakt op briefpapier van de Belastingdienst, Centrale administratie Apeldoorn en is ondertekend door [naam 8] .²⁵

Uit de ambtsedige verklaring van 24 juni 2015 blijkt ten aanzien van de WKA-verklaring onder meer het volgende:

3. De brief is ondertekend door [naam 8] . De brief dateert van 07 november 2014. Op dat moment was er geen [naam 8] werkzaam bij B/CA UPI afdeling WKA.

Ook de periode daarvoor is een [naam 8] bij WKA onbekend.

Verder kan ik u mededelen dat B/CA UPI afdeling WKA geen verklaring betalingsgedrag afgeeft. In uw mail stelt u nog de volgende vragen : "of de aanvraag is ingediend bij de Belastingdienst Apeldoorn" en "is deze aanvraag en verklaring door Apeldoorn gefaxt naar 5 Vliet BV op 07 november 2014".

Of de verklaring is ingediend bij de Belastingdienst Apeldoorn is niet te zeggen, echter dat de verklaring niet door B/CA UPI afdeling WKA behandeld is wel. Derhalve heeft de afdeling WKA de verklaring dus ook niet naar 5 Vliet BV gefaxt. ²⁶

Uit het e-mailbericht dat door [naam 2] is doorgestuurd valt op te maken dat de WKA-verklaring op 7 november 2014 door [naam 6] in opdracht van verdachte aan [naam 2] is doorgestuurd.²⁷

Heeft verdachte de WKA-verklaring opgemaakt en gebruikt?

Op 8 september 2014 is door [naam 9] aan [verdachte] per e-mail meegedeeld dat de Belastingdienst geen nieuwe WKA-verklaring kan afgeven. Op 5 juni 2015 verklaart [naam 9] dat dit de laatste e-mail van 2014 is geweest en dat er niets (de rechtbank begrijpt: geen nieuwe verzoeken WKA-verklaring) is in oktober – december 2014.²⁸

[naam 2] heeft verklaard dat de WKA-verklaring van 5 Vliet was verlopen en dat er nog geen nieuwe was. Daarom heeft hij de aankoop van nieuwe facturen tegengehouden en op blokkeren gezet. Omdat 5 Vliet geblokkeerd stond was het van essentieel belang dat er een nieuwe WKA-verklaring zou komen. Prompt kwam deze via de fax binnen. Deze WKA-verklaring zag er anders uit.²⁹

De rechtbank stelt op basis van voorgaande het volgende vast. De WKA-verklaring is verlopen en Svea heeft de betalingen aan 5 Vliet geblokkeerd. Verdachte heeft op 8 september 2014 van de Belastingdienst Noord-Holland bericht gekregen dat zij geen nieuwe WKA-verklaring afgeven. Op 3 november 2014 heeft verdachte een aanvraag WKA-verklaring opgemaakt.

Gelet op het feit dat de Belastingdienst geen WKA-verklaring wil afgeven kan het niet anders dan dat verdachte de verklaring zelf heeft opgemaakt. Ook heeft verdachte van deze valse verklaring gebruik gemaakt door deze aan [naam 2] van Svea te faxen.

SMA/The 5 Uitzendburo is met ingang van 17 december 2013 in staat van faillissement verklaard. Tot 13 december 2013 was de statutaire naam van deze vennootschap The 5 Uitzendburo BV. Vanaf 18 juni 2003 was The 5 Holding BV enig aandeelhouder en algemeen directeur.³⁰ [naam 5] was enig bestuurder/algemeen directeur van The 5 Holding.³¹

De rechtbank heeft in het openbare Centraal Insolventieregister geconstateerd dat het faillissement op 17 april 2018 is opgeheven wegens gebrek aan baten. Bij opheffing van het faillissement van SMA/The 5 Uitzendburo bestond er - volgens het laatste faillissementsverslag - een schuldenlast van bijna 2,5 miljoen euro, plus nog ruim 1,5 miljoen euro in de faillissement van enkele gerelateerde vennootschappen.

Naar aanleiding van het faillissement heeft de (plaatsvervangend) curator geprobeerd een afspraak te maken met verdachte en medeverdachte [naam 5] .³² Tijdens het gesprek op 6 januari 2014 zijn met [verdachte] afspraken gemaakt over het aanleveren van administratie van The 5 Uitzendburo.³³

Verdachte heeft op 20 februari 2014 bij de rechter-commissaris in faillissementszaken onder meer verklaard dat hij sinds 2003 betrokken was bij SMA/The 5 Uitzendburo, dat hij Hoofd Sales was en dat hij samen met [naam 5] , [naam 7] en [naam 10] het management vormde. Ook heeft hij verklaard dat hij onder meer de jaarrekening van 2010, de commerciële balansen van de relevante jaren en stukken van de administratie, die geheel in de cloud staan en waarvan hij een deel hij in zijn mailbox heeft staan, naar de curator zal sturen.³⁴

Op 25 februari 2015 verzoekt de curator [verdachte] om uitlevering van stukken, waaronder de digitale administratie.³⁵

Op 30 juli 2014 heeft de curator aangifte gedaan van faillissementsfraude tegen de laatst bekende bestuurder van SMA, The 5 Holding BV, en de twee feitelijk leidinggevenden, [naam 5] en [verdachte] .³⁶ In de aangifte zegt zij dat zij niet in staat is de staat van de boedel op de faillissementsdatum vast te stellen, omdat zij niet kan beschikken over een deugdelijke administratie van de failliet.³⁷ In haar verklaring bij de FIOD op 30 juni 2015 verklaart de curator dat zij tot op dat moment niets verstrekt heeft gekregen. Stukken die door [naam 10] zijn verstrekt bevatten geen bruikbare informatie, in de stukken die door [verdachte] zijn overgelegd stond ook eigenlijk niets. In feite heeft zij niets gekregen. Ook zegt zij dat zij van [naam 5] helemaal niets heeft ontvangen.³⁸

Bij de doorzoeking op 1 september 2015 van het pand [adres 1] in [plaats] , zijn op de zolder achter de trapopgang verschillende vuilniszakken met administratieve bescheiden van onder meer het bedrijf ‘The 5 Uitzendburo BV’ aangetroffen.³⁹ Uit de Informatiestaat SKDB-Personen van 6 september 2018 blijkt dat verdachte in elk geval vanaf 6 augustus 2012 tot 1 augustus 2016 op dit adres stond ingeschreven.

Is verdachte aan te merken als bestuurder van SMA/The 5 Uitzendburo

Vast staat dat verdachte nooit formeel bestuurder is geweest van SMA/The 5 Uitzendburo. De rechtbank is echter van oordeel dat verdachte zich zodanig heeft gedragen dat hij kan worden aangemerkt als –informele– bestuurder. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende.

Voorop staat dat [verdachte] bij de rechter-commissaris in faillissementszaken heeft verklaard dat het management team uit vier personen bestond, die met elkaar de knopen doorhakten. [verdachte] behoorde tot deze groep van vier. Ook uit andere omstandigheden is gebleken dat [verdachte] zich bezighield met typische bestuursaangelegenheden. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar wat zij hierboven onder paragraaf 3.4.1. onder “Leiding geven” heeft overwogen. .

Ook [naam 11] verklaart dat zij verantwoording moest afleggen aan [verdachte] .⁴⁰

Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, leidt tot het oordeel dat [verdachte] zich materieel als bestuurder gedroeg. Privaatrechtelijke gebreken aan de grondslag voor het optreden als bestuurder hoeven niet in de weg te staan aan de toekenning van de hoedanigheid van ‘bestuurder’ aan verdachte, nu hij zich gedroeg als ware die gebreken er niet.

De vraag is of verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon. Hiervoor dient te worden vastgesteld dat er een aanmerkelijke kans was dat de schuldeisers van de rechtspersoon zouden worden benadeeld en dat verdachte deze kans ook heeft aanvaard.

De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat verdachte kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van SMA/The 5 Uitzendburo en als zodanig heeft gehandeld.

Verdachte is op diverse momenten verzocht de administratie van SMA/The 5 Uitzendburo aan de curator af te geven. De stukken die verdachte aan de curator heeft overgelegd, zijn onjuist en onvolledig. Dat verdachte de beschikking had of kon hebben over de administratie blijkt uit de verklaring van verdachte bij de rechter-commissaris in het faillissement van SMA, alsook uit het feit dat een grote hoeveelheid administratie is aangetroffen op het adres in [plaats] , waar verdachte ingeschreven heeft gestaan.

Doordat de administratie niet aan de curator is overgelegd heeft de curator de staat van de boedel op de faillissementsdatum niet kunnen vaststellen, waardoor ook de rechten van de schuldeisers niet konden worden vastgesteld.

De rechtbank acht hiermee bewezen dat verdachte als bestuurder van een rechtspersoon opzet heeft gehad op de bedrieglijke bankbreuk ter verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon.

Conclusie

Verdachte heeft als bestuurder van een rechtspersoon nagelaten een volledige administratie van SMA/The 5 Uitzendburo te voeren, te bewaren en aan de curator over te leggen. Hierdoor was sprake van een aanmerkelijke kans op nadeel voor de schuldeisers van de rechtspersoon. Verdachte heeft die kans aanvaard. Vast staat dat verdachte als bestuurder van de rechtspersoon niet aan zijn verplichting heeft voldaan tot het voeren van een volledige administratie, en dat hij sinds hem duidelijk was dat het faillissement aanstaande was wist wat de gevolgen voor de schuldeisers konden zijn. De rechtbank beperkt de looptijd van de pleegperiode gemakshalve tot 1 juli 2016, omdat op die datum de wetteksten met betrekking tot faillissementsfraude zijn gewijzigd, zonder dat dit overigens tot inhoudelijke veranderingen heeft geleid.

wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen

De rechtbank overweegt dat met de uitdrukking “wettelijk opgeroepen” in het oude artikel 194 Sr bedoeld wordt: wettelijk verplicht tot geven van inlichtingen (zie: C.M. Hilverda, Faillissementssfraude, Deventer 2009, p. 39). Zo staat het ook in de huidige wettekst. De wettelijke verplichtingen tot het geven van inlichtingen staan beschreven in de Faillissementswet. Met ‘opgeroepen’ wordt niet verwezen naar een formeel betekeningsvereiste. Wel moet gevraagd zijn te verschijnen en inlichtingen te geven. Uit het dossier blijkt dat verdachte meermaals is verzocht inlichtingen te geven, wat hij niet heeft gedaan.

Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

Ten aanzien van feit 5

Het aangetroffen wapen is onderzocht. Het is een veerdrukwapen in de vorm van een pistool en is een nabootsing van een bestaand vuurwapen, een Walther PPS. Wanneer het wapen ter hand wordt genomen is het niet dan wel zeer slecht waarneembaar of het wapen een echt vuurwapen of een nabootsing van een echt vuurwapen is. Het is voor bedreiging of afdreiging geschikt. Het is een wapen als bedoeld in artikel 2 lid 1, categorie I onder 7 van de Wet wapens en munitie.⁴¹ Verdachte verklaart dat het pistool van hem is.⁴²