Rechtbank Amsterdam, 02-11-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7931, C/13/654863 / KG ZA 18-1029

Tussen Yin Yang c.s. en ING bestond sinds 1994 respectievelijk 2008 een bankrelatie met ING. Ieder van hen beschikte in dat verband over een bankrekening bij ING. Daarnaast bestond tussen Stichting CS Bedrijven en ING sinds 2008 een overeenkomst “verpakt afstorten” (hierna: de Overeenkomst). Op grond van de Overeenkomst was het voor Yin Yang c.s. mogelijk om de door haar contant ontvangen entreegelden door middel van “sealbags” bij ING te deponeren. De gelden werden vervolgens op de door Stichting CS Bedrijven aangehouden bankrekening bijgeschreven.

Op de Overeenkomst en de overige bancaire relaties tussen Yin Yang c.s. en ING zijn, voor zover hier van belang, de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) en de Voorwaarden Zakelijke Rekening (hierna: VZR) van toepassing. De ABV vermelden, voor zover hier van belang:

1. Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. Deze belangrijke regel geldt altijd.

(...)

2. U bent zorgvuldig tegenover ons en houdt zo goed mogelijk rekening met onze belangen. U werkt eraan mee dat wij onze dienstverlening correct kunnen uitvoeren en aan onze verplichtingen kunnen voldoen. Hiermee bedoelen wij niet alleen onze verplichtingen tegenover u, maar bijvoorbeeld ook verplichtingen die wij in verband met onze dienstverlening aan u hebben tegenover toezichthouders of fiscale of andere (nationale, internationale of supranationale) autoriteiten. U geeft ons, als wij daarom vragen, de informatie en documentatie die wij daarvoor nodig hebben. Als het u duidelijk moet zijn dat wij die informatie of documentatie nodig hebben, geeft u die uit uzelf.

1. U kunt de relatie tussen u en ons opzeggen. Wij kunnen dit ook. Het is daarvoor niet nodig dat u in verzuim bent met de nakoming van een verplichting. Wij houden ons bij opzegging aan onze zorgplicht als genoemd in artikel 2 lid 1 ABV. Als u ons vraagt waarom wij de relatie opzeggen, dan laten wij u dat weten. (...)”

De VZR vermelden, voor zover hier van belang:

De Overeenkomst kan door de Bank [voorzieningenrechter: ING] op elk gewenst moment schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 60 dagen.

In geval van (...) beslag ten laste van de Rekeninghouder is de Bank bevoegd de Overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen (...)”

Op 26 november 2016 heeft de politie een inval gedaan in de saunaclub. Het pand, de lockers van bezoekers en geparkeerde auto’s zijn doorzocht. Bij de doorzoeking is onder meer een geringe hoeveelheid drugs aangetroffen. Verder zijn in en rond het pand (in auto’s van bezoekers) enkele busjes pepperspray en contant geld gevonden. Op diezelfde dag is strafrechtelijk beslag gelegd op de rekeningen van Yin Yang c.s. bij ING.

ING heeft Yin Yang c.s. bij brief van 23 februari 2017 vragen gesteld naar aanleiding van (berichten in de media over) de politie-inval. Deze vragen zijn door de accountant van Yin Yang c.s. beantwoord bij brief van 16 maart 2017.

ING heeft de Overeenkomst bij brief van 10 maart 2017 per direct opgezegd. Reden voor de opzegging was dat volgens berichtgeving in de media de saunaclub werd verdacht van witwaspraktijken en vrouwenhandel en dat er bij de inval drugs, wapens en cash geld in het pand was aangetroffen. Daarnaast had ING geconstateerd dat er derdenbeslag was gelegd op diverse door Yin Yang c.s. aangehouden bankrekeningen. Verder heeft ING tijdens het door haar uitgevoerde Customer Due Diligence onderzoek (hierna: CDD-onderzoek) geconstateerd dat er met grote regelmaat grote sommen contant geld werden gestort op de rekening van onder meer Stichting CS Bedrijven, zonder dat duidelijk is wat de herkomst is van deze gelden. Verder heeft ING meegedeeld dat contante stortingen door Stichting CS Bedrijven – dan wel door rechtstreeks aan haar gelieerde partijen – niet langer werden toegestaan. ING heeft nagegaan dat in het jaar van 14 februari 2016 tot 14 februari 2017 voor EUR 4.839.802,77 aan contante stortingen zijn gedaan en voor EUR 920.257,38 aan pinbetalingen.

ING heeft bij brief van 14 april 2017 de bancaire relatie met Yin Yang c.s. per 14 juli 2017 opgezegd. In de brief is onder meer vermeld dat er een situatie is ontstaan waarbij ING geen vertrouwen meer heeft dat de bancaire relatie kan worden voortgezet en dat zij onvoldoende inhoud kan geven aan de in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft) opgedragen wettelijke taken. Vanwege de grote omvang van de cash stortingen, de grote hoeveelheden van briefjes van EUR 200,- en EUR 500,- (respectievelijk 650 en 1210), en de verontrustende berichten in de media kon ING, zo stelt zij, niet voldoende garanderen dat haar rekeningen niet werden gebruikt voor het witwassen van illegaal verkregen gelden. In de brief staat ook dat ING reputatie- en integriteitsrisico’s tracht te voorkomen.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 24 mei 2017 (met zaaknummer KG ZA 17-453) de vordering van Yin Yang c.s. om, kort gezegd, ING te veroordelen de Overeenkomst met Stichting CS Bedrijven te continueren en de bankrelaties met Yin Yang c.s. ook na 14 juli 2017 te continueren, afgewezen. Yin Yang c.s. heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) heeft bij arrest van 13 juli 2017 in het door Yin Yang c.s. ingestelde hoger beroep (met zaaknummer 200.217.520/01 SKG) de door Yin Yang c.s. gevorderde voorlopige voorzieningen in die zin toegewezen dat ING de bankrelatie ter zake van de zakelijke rekening met Stichting CS Bedrijven moest voortzetten tot 1 januari 2018. Het hof heeft hiertoe overwogen dat Yin Yang c.s. de kans moest krijgen om, zo nodig onder (ingrijpende) aanpassing van haar bedrijfsvoering en in afwachting van de definitieve beslissing over – en uitkomst van – vervolging door het Openbaar Ministerie (hierna: het OM), haar onderneming voort te zetten en zo mogelijk een andere bank te zoeken. Het daarmee gepaard gaande reputatie- en integriteitsrisico voor ING diende echter tot het minimum te worden beperkt. Het hof heeft hieromtrent overwogen, voor zover hier van belang:

Na het arrest van het hof hebben ING en Yin Yang c.s. de mogelijkheid onderzocht om via een door Yin Yang c.s. gecontracteerd waardetransportbedrijf tot 1 januari 2018 geld te laten storten ten gunste van de bankrekening die overeenkomstig het arrest in stand werd gehouden.

Yin Yang c.s. heeft op 26 juli 2017 een overeenkomst “CashCollect Basic” gesloten met het waardetransportbedrijf SecurCash Nederland B.V. (hierna: SecurCash).

SecurCash heeft [naam 1] bij e-mail van 1 september 2017 geïnformeerd over de uitkomst van een door haar bank, Rabobank, uitgevoerd CDD-onderzoek naar Yin Yang c.s. Rabobank wilde Yin Yang c.s. niet als klant accepteren. De overeenkomst tussen Yin Yang c.s. en SecurCash is vervolgens op grond van de door SecurCash gehanteerde algemene voorwaarden ontbonden.

Bij e-mailbericht van 1 november 2017 heeft de officier van justitie K.W. van Damme van het Landelijk Parket Rotterdam (hierna: de officier van justitie) mr. Berndsen het volgende geschreven:

In een e-mailbericht van 8 november 2017 heeft de officier van justitie mr. Berndsen desgevraagd laten weten dat de (strafrechtelijke) beslagen op de bankrekeningen zullen worden opgeheven, met uitzondering van het beslag op de rekening(en) van Vocu.

Bij brief van 8 november 2017 heeft ING aan Yin Yang c.s. meegedeeld dat niet is gebleken dat Stichting CS Bedrijven actief de moeite heeft genomen om bij andere (eventueel buitenlandse) banken een zakelijke relatie aan te gaan, onderbouwd met de nodige openheid van zaken over de bedrijfsvoering en doeltreffende maatregelen om het risico van witwassen te verminderen. Ook heeft Stichting CS Bedrijven, volgens ING, niet aangetoond welke informatie aan SecurCash en/of andere waardetransportbedrijven is verstrekt om hen te overtuigen van de legitimiteit en integriteit van Stichting CS Bedrijven. ING heeft de bankrelatie met Stichting CS Bedrijven in de brief per 1 januari 2018 opgezegd.

Yin Yang c.s. heeft e-mailberichten over de periode van april 2017 tot en met december 2017 overgelegd van de meeste in Nederland opererende banken waarin zij alle stellen dat zij geen bankrelatie met Yin Yang c.s. wensen aan te gaan. Ook herhaalde verzoeken in augustus 2018 zijn door vier (grote) Nederlandse banken geweigerd.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 6 december 2017 de door Yin Yang c.s. tegen ING gevorderde voorlopige voorziening tot – samengevat – het continueren van de Overeenkomst met Stichting CS Bedrijven en de bankrelaties met Yin Yang c.s. afgewezen.

Yin Yang c.s. is van het onder 2.18 vermelde vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij arrest van 19 januari 2018 (met zaaknummer 200.229.638/01 SKG, hersteld bij arrest van 23 januari 2018) de vordering in hoger beroep afgewezen. Het heeft hiertoe overwogen, voor zover hier van belang:

In het kader van de daarbij te maken afweging komt gewicht toe aan de in artikel 2 lid 1 ABV neergelegde zorgplicht op grond waarvan ING bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en daarbij naar beste vermogen met de belangen van Yin Yang c.s. rekening dient te houden. Een geval als het onderhavige verschilt in zoverre van de opzegging door de bank van een kredietovereenkomst, dat het kunnen beschikken over een betaalrekening een belangrijke voorwaarde vormt voor het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer. Ook is in het geval als het onderhavige (doorgaans) een geringer financieel belang van de bank in het geding dan bij opzegging van een kredietovereenkomst. Deze omstandigheden brengen te meer mee dat de bank bij de uitoefening van haar bevoegdheid voldoende zorgvuldigheid in acht dient te nemen.

Het hof [is] van oordeel dat ING bij de invulling van de open normen uit de Wwft redelijkerwijs betekenis mag toekennen aan de door De Nederlandsche Bank N.V. opgestelde leidraad Wwft (...). Daarin is onder meer opgenomen dat cliënten zoals exploitanten van relaxbedrijven een inherent verhoogd integriteitsrisico met zich brengen. DNB schrijft in haar leidraad (p. 12):

In het geval van Yin Yang c.s. geldt het verhoogde integriteitsrisico in het bijzonder, nu zij worden verdacht van (schuld)witwassen, het uitoefenen van het bedrijf van wisselinstelling zonder vergunning en valsheid in geschrifte. Yin Yang c.s. hebben bevestigd dat zij ten behoeve van hun leverancier H. een bedrag van € 60.000 à € 70.000 in coupures van € 50 hebben omgewisseld in coupures van € 500 die hij wilde gebruiken om in Aruba tegen contante betaling een woning te kopen.

Onder die omstandigheden mag ING zich redelijkerwijs op het standpunt stellen dat bij voortzetting van de Overeenkomst en de bankrelaties van ING met Yin Yang c.s. sprake is van een concreet en reëel reputatie- en integriteitsrisico als bedoeld in artikel 2 lid 2 ABV en artikel 7.4 van de Voorwaarden Zakelijke Rekening en artikel 3:10 Wft. Mede gelet op de beleidsvrijheid en de eigen verantwoordelijkheid van instellingen in het kader van de verplichtingen uit hoofde van de Wwft mag ING zich onder die omstandigheden ook redelijkerwijs op het standpunt stellen dat zij, om te kunnen voldoen aan het bepaalde in artikel 3 lid 2, aanhef en onder d, Wwft, gehouden is haar cliëntenonderzoek bij Yin Yang c.s. te intensiveren en aanvullende informatie te vragen van klanten van Yin Yang c.s. die grote bedragen contant betalen (...).

In het arrest van 13 juli 2017 [voorzieningenrechter: zie hiervoor onder 2.10] heeft het hof overwogen dat van Yin Yang c.s. mocht worden verlangd dat zij concrete en doeltreffende maatregelen zouden nemen om het risico van betrokkenheid bij witwassen te verminderen, ook indien dit een min of meer vergaande wijziging meebrengt van de wijze waarop zij hun onderneming tot nu toe hebben gedreven. Sindsdien hebben Yin Yang c.s. daartoe enkele maatregelen genomen. Zij accepteren geen coupures van € 200 en € 500 meer en hebben het toegangsbeleid en de huisregels aangescherpt, terwijl de medewerkers een Wwft] heeft het hof overwogen dat van Yin Yang c.s. mocht worden verlangd dat zij concrete en doeltreffende maatregelen zouden nemen om het risico van betrokkenheid bij witwassen te verminderen, ook indien dit een min of meer vergaande wijziging meebrengt van de wijze waarop zij hun onderneming tot nu toe hebben gedreven. Sindsdien hebben Yin Yang c.s. daartoe enkele maatregelen genomen. Zij accepteren geen coupures van € 200 en € 500 meer en hebben het toegangsbeleid en de huisregels aangescherpt, terwijl de medewerkers een -cursus hebben gevolgd en giraal betalen wordt gestimuleerd door iedere vijftigste girale betaler gratis toegang te geven. Ook hebben zij een anti-witwasprotocol opgesteld. Daarin is onder meer bepaald dat bezoekers zich dienen te kunnen identificeren en dat het personeel naar herkomst van gelden kan vragen indien een bezoeker entreegeld voor meer dan vijf personen betaalt. Als subjectieve indicator voor extra alertheid bij het personeel geldt onder meer het geval dat “een of bij elkaar horende bezoekers een bedrag van meer dan € 2000 per maand besteedt”. Het personeel dient dit op grond van het protocol bij de directie te melden, terwijl de bezoeker de herkomst van de gelden dient te verklaren of alleen nog giraal of per creditcard kan betalen.

Yin Yang c.s. zijn evenwel niet bereid om girale betaling verplicht te stellen of de anonimiteit van hun bezoekers anderszins in verdergaande mate op te heffen. Gelet op de bezorgdheid van ING over de herkomst van contanten, in het bijzonder van gelden afkomstig van bezoekers die meer dan € 2000 per maand contant betaalden, had het op de weg van Yin Yang c.s. gelegen om uiteen te zetten hoe zij hun (mogelijkerwijs aan te scherpen) huisregels en anti-witwasprotocol (met behoud van de door hen gewenste anonimiteit van bezoekers) op zodanige wijze zouden kunnen implementeren dat deze bezorgdheid adequaat werd geadresseerd. Ook nadat ING te kennen had gegeven dat haar niet duidelijk is of dit protocol effectief is geïmplementeerd en of hieraan feitelijk uitvoering wordt gegeven, hebben zij daarover geen nadere opheldering gegeven. Het hof merkt ten overvloede nog op dat het overgelegde proces-verbaal 150120586 de vraag doet rijzen of dat protocol wel daadwerkelijk kan worden geïmplementeerd. Uit dat proces-verbaal valt immers af te leiden dat een adequate kassaregistratie althans ten tijde van de politie-inval kennelijk ontbrak (...). De brief van 26 juli 2017 (...) geeft geen aanleiding te veronderstellen dat inmiddels wel een adequate kassaregistratie was ingevoerd, terwijl Yin Yang c.s. niet hebben gesteld dat hierin sinds eind juli 2017 verandering is gekomen.

Ter zitting is Yin Yang c.s. de gelegenheid geboden zodanige aanvullende maatregelen voor te stellen dat ING in staat is te voldoen aan de verplichtingen waartoe deze uit hoofde van de Wwft (redelijkerwijze) gehouden is, in het bijzonder ten aanzien van bezoekers die grote bedragen contant betalen en het terugdringen van de contante betalingen in het algemeen. Yin Yang c.s. hebben in dat kader weliswaar onder meer voorgesteld de subjectieve indicator in het anti-witwasprotocol te verlagen van € 2.000 naar € 1.000, maar zij hebben niet toegelicht hoe zij – onder handhaving van de door hen gewenste anonimiteit – hieraan praktisch invulling zullen (kunnen) geven. Voorts zijn Yin Yang c.s. in de gelegenheid gesteld bij akte in te gaan op de maatregelen die ING op haar beurt had voorgesteld, waaronder een effectief administratiesysteem waarin de persoonsgegevens met toestemming van de cliënten worden geadministreerd. Al met al hebben Yin Yang c.s. evenwel geen systeem voorgesteld dat hun in staat stelt zicht te krijgen op die bezoekers die grote bedragen contant bij hen uitgeven.

Onder die omstandigheden en gelet op de verplichtingen van ING uit hoofde van de Wwft, de beleidsvrijheid die haar bij de uitvoering ervan wordt gegund, de concrete verdenkingen van onder meer witwassen en valsheid in geschrifte en de eigen zorg- en informatieplicht van Yin Yang c.s. uit hoofde van artikel 2 lid 2 ABV, acht het hof niet aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de opzegging van de Overeenkomst en het beëindigen van de bankrelaties door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans niet in zodanige mate aannemelijk dat daarop in dit kort geding kan worden vooruitgelopen.

Het vorenstaande wordt niet anders indien ervan wordt uitgegaan dat het voor Yin Yang c.s. op dit moment nauwelijks mogelijk is elders in Nederland een betaalrekening te openen en een voorziening te treffen voor het afstorten van grote bedragen contanten. Evenals de voorzieningenrechter onderkent het hof dat de beëindiging van de Overeenkomst en de beëindiging van de bankrelaties met Yin Yang c.s. waarschijnlijk grote gevolgen zullen hebben voor Yin Yang c.s. Met de voorzieningenrechter is het hof evenwel van oordeel dat het gerechtvaardigde belang van ING gelet op haar reputatie- en integriteitsrisico moet prevaleren. Yin Yang c.s. is inmiddels voldoende gelegenheid geboden om aan de bezwaren van ING tegemoet te komen.”

De officier van justitie en diens collega [naam collega] hebben ING bij brief van 8 juni 2018 laten weten dat uit het strafrechtelijk onderzoek niet is gebleken van feiten of omstandigheden die naar het oordeel van het OM erop zouden kunnen wijzen dat er verwijtbaar gebruik is gemaakt van de bedrijfsrekeningen van Yin Yang c.s. Zij hebben daarnaast geschreven dat gebleken is dat de compliance bij Yin Yang c.s. fors is verbeterd en dat dat een positieve ontwikkeling is.

Tussen het OM en de heren [naam 1 en naam 2] is een schikking tot stand gekomen ter zake van hun vervolging voor het wisselen van contant geld, zonder vergunning. Dit betreft het omwisselen van biljetten van EUR 50,- in biljetten van EUR 200,- en EUR 500,- ten behoeve van een bekende van hen. Mr. Berndsen heeft tijdens de mondelinge behandeling van het onderhavige kort geding de voorzieningenrechter en ING inzage gegeven in het document waarin de schikking is vastgelegd. Met toestemming van mr. Berndsen is het volgende citaat uit het schikkingsdocument overgenomen:

Begin juli 2018 is de strafzaak tegen Yin Yang c.s. geseponeerd.

Mr. Berndsen, namens Yin Yang c.s., heeft ING op 27 juli 2018 verzocht om de bankrelatie en de Overeenkomst te continueren. ING heeft bij e-mail van 10 augustus 2018 laten weten geen vertrouwen meer te hebben in een goede relatie met Yin Yang c.s. Zij heeft in dit verband verwezen naar dat wat het hof in zijn arrest van 19 januari 2018 onder rechtsoverweging 3.13 (zie hiervoor onder 2.19) heeft overwogen. ING was om die reden niet (meer) bereid een bankrelatie met Yin Yang c.s. aan te gaan.