Rechtbank Amsterdam, 08-11-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8348, C/13/654143 / KG ZA 18-965 FB/TF
Rechtbank Amsterdam, 08-11-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8348, C/13/654143 / KG ZA 18-965 FB/TF
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 8 november 2018
- Datum publicatie
- 11 december 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2018:8348
- Zaaknummer
- C/13/654143 / KG ZA 18-965 FB/TF
Inhoudsindicatie
KG aanbesteding, vordering afgewezen, ongeldige inschrijving.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/654143 / KG ZA 18-965 FB/TF
Vonnis in kort geding van 8 november 2018
in de zaak van
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 17 september 2018,
advocaten mrs. M.S. Houweling en B.T. Tonino te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHIPHOL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Schiphol (gemeente Haarlemmermeer),
gedaagde,
advocaat mrs. C.W. Oudenaarden en A.C.M. Kusters te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Schiphol worden genoemd.
1 De procedure
Ter zitting van 25 oktober 2018 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd als na te melden. Schiphol heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de zijde van [eiseres] : [naam 1] ( [functie] ) met mrs. Houweling en Tonino,
aan de zijde van Schiphol: [naam 2] ( [functie] ) met mrs. Oudenaarden en Kusters.
2 De feiten
Op 4 mei 2018 heeft Schiphol de openbare Europese aanbesteding “Security Guards” (met referentienummer [nummer] ) aangekondigd en gepubliceerd op TenderNed. Het gaat in deze aanbesteding om de inkoop van beveiligingsdiensten voor het “Capital Programme” van Schiphol. Het “Capital Programme” is de overkoepelende benaming voor verschillende uitbreidings- en renovatieprojecten op Schiphol. De in deze aanbesteding aan te kopen beveiligingsdiensten zijn bedoeld voor de “Logistic Hub”, van waaruit de werkzaamheden voor het programma de komende jaren worden gecoördineerd. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Nutssectoren (ARN) 2016 van toepassing. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die heeft ingeschreven op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
In de Request for Proposal (de Leidraad) staat voor zover van belang het volgende:
Definitions (..)
ESPD means the European Single Procurement Document. (..)
Tenderer means a legal entity, or Syndicate, that expresses its interest by submitting a Proposal in accordance with the Request for Proposal (..)
Syndicate means an association of legal entities as referred to in article 10 of the ARN 2016
Syndicate member means a legal entity that participates in a Syndicate
(..)
2. TENDER REQUIREMENTS
(..)
Tenderers and subcontracting to third parties for perfomance of the Agreement
This chapter details the requirements and conditions pertaining to a Syndicate.
Syndicate: ESPD
In case of a Syndicate every Syndicate Member individually needs to submit an ESPD. This must be done using the ESPD module part II on TenderNed.
(..)
Engaging third parties in order to meet the requirements of this tender procedure.
- -
-
In case a Tenderer wishes to appeal to the financial and economic standing, or the technical expertise and professional skill of a third party, the Tenderer must comply with the regulations set out in article 11 of the ARN 2016. If the Tenderer has designated other legal entities, this must be indicated in the Proposal in part II section C of the ESPD.
- -
-
The Tenderer must demonstrate that the third party is available for the part of the Services it will perform and that it will perform the part of the Services for which the Tenderer relies on it, in event that the Agreement is awarded to the Tenderer. By clearly and correctly completing part II of the ESPD, Tenderer declares that upon announcement of the (provisional) Award result it can provide documentary evidence to this end.
(..)
Engaging third parties for other reasons
(..)
If the Tenderer intends to engage one or more third parties for the perfomance of the Agreement, it shall include the details of these third parties in part II D of the ESPD.
5. TENDER PROCEDURE, ASSESSMENT OF THE PROPOSALS AND AWARD OF THE AGREEMENT
(..)
Assessment committee and assessment steps
(..)
Explanatory notes:
(..)
2. SNBV will assess whether Tenderers comply with the Suitability Requirements and that no Grounds for Exclusion are applicable. Tenderers that do not meet these criteria may be excluded from the tender procedure in accordance with the AW 2012.
(..)
Check of Grounds for Exclusion and Suitability Requirements
(..)
Suitability Requirements
The Tenderer must be (A) financially and economically and (B) technically and professionally capable tot execute the Agreement within the conditions set by SNBV regarding time, money and quality. Therefore, Proposals will be based on the Suitability Requirements below.
(..)
7. CHECKLISTS OF DOCUMENTS TO BE SUBMITTED
(..)
Table 4. Checklist of documents to be submitted with the Proposal
(..)
If the Tenderer has designated other legal entities, this must be indicated in the Proposal in part II section C of the ESPD
(..)
5. Reference projects (..) Suitability
Requirements
Table 5. Checklist of documents to be submitted during the Verification Phase
(..)
6. Declaration form from the tax authorities or equivalent Grounds for Exclusion
(..)
Project and all filled in reference forms must be included in the Proposal. The Reference Projects submitted may be subjected tot o supplementary verification in accordance with the provisions in the Request for Proposal and section 2.85 AW 2012. (..)
Op 19 juni 2018 heeft [eiseres] ingeschreven op de aanbesteding. Zij heeft daarbij een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) overgelegd. [eiseres] heeft in dit document in deel II bij A, gegevens over de ondernemer gegevens over zichzelf, ingevuld en verklaard dat ze niet met anderen aan de aanbestedingsprocedure deelneemt.
Onder C, Informatie over beroep op draagkracht van andere entiteiten, staat voor zover van belang het volgende:
onder D: Informatie over betreffende onderaannemers op wier draagkracht de ondernemer een beroep doet staat voor zover van belang het volgende:
In totaal hebben zeven gegadigden op de aanbesteding ingeschreven.
In een brief van 26 juli 2018 heeft Schiphol aan [eiseres] meegedeeld dat zij de opdracht voorlopig aan haar heeft gegund. In de brief staat verder dat drie inschrijvers, waaronder [eiseres] , een gelijke score hebben en dat zij door loting als eerste is geëindigd. De brief bevat voorts, zover van belang, het volgende:
(..) Verification phase
SNBV request you te provide the documents that must be admitted during the verification phase at the latest 6 August 2018. The required documents are stated in table 5, page 29 and page 30 of the Request for Proposal. (..)
Op 3 augustus 2018 heeft [eiseres] diverse documenten op naam van [naam bedrijf 1] aan Schiphol gezonden. In de begeleidende brief van [naam 1] van die datum staat het volgende:
“Hereby I would like to inform you that all security services will be performed by [naam bedrijf 2] . [naam bedrijf 2] is a 100% daughter of [naam bedrijf 1] . [eiseres] is the owner of [naam bedrijf 1] and is represented by the undersigned.
In een e-mail van 9 augustus 2018 heeft Schiphol vragen gesteld over de door [eiseres] ingediende documenten die niet allemaal op haar naam waren gesteld en verzocht documenten op naam van [eiseres] te verstrekken.
In een brief van 9 augustus 2018 heeft [eiseres] aan Schiphol meegedeeld dat zij een holding is en niet zelf actief is in de markt en dat – kort gezegd – [naam bedrijf 2] de opdracht zal uitvoeren.
In een brief van 17 augustus 2018 heeft Schiphol aan [eiseres] meegedeeld dat dat zij voornemens is om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren omdat zij niet aan de in de aanbestedingsdocumenten gestelde eisen voldoet.
In de brief staat voor zover van belang het volgende:
Tekst brief verwijderd.
Schiphol heeft vervolgens in een brief van 28 augustus 2018 de inschrijving van [eiseres] ongeldig verklaard. In de brief staan daarvoor de volgende redenen genoemd:
- -
-
[eiseres] voldoet niet aan de (geschiktheids)eisen; haar referentieprojecten zijn uitgevoerd door haar dochtervennootschappen,
- -
-
De verificatiedocumenten staan niet op naam van [eiseres] ,
- -
-
In het UEA heeft [eiseres] geen beroep gedaan op derden terwijl zij dat feitelijk wel doet.
Schiphol heeft de opdracht (voorlopig) gegund aan Security Professionals B.V.
3 Het geschil
[eiseres] vordert samengevat en na eiswijziging -:
primair
Schiphol op straffe van een dwangsom te gebieden om a) de beslissing tot ongeldigverklaring van haar inschrijving in te trekken, b) haar inschrijving alsnog geldig te verklaren c) de opdracht aan haar te gunnen en d) de beslissing tot voorlopige gunning jegens Security Professionals B.V. in te trekken,
subsidiair
Schiphol op straffe van een dwangsom te gebieden om a) haar in de gelegenheid te stellen om de vermeende omissie in haar inschrijving te herstellen en b) de gewijzigde inschrijving opnieuw te beoordelen,
primair en subsidiair
Schiphol te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.
[eiseres] stelt hiertoe het volgende.
Schiphol heeft de inschrijving van [eiseres] ten onrechte ongeldig verklaard. Het argument van Schiphol dat zij in de UEA kenbaar had moeten maken dat [naam bedrijf 2] de opdracht zou uitvoeren en/of dat zij voor de geschiktheidseisen een beroep zou doen op deze dochtervennootschap, is onjuist. Als redelijk geïnformeerde inschrijver heeft [eiseres] niet uit de aanbestedingstukken kunnen opmaken dat zij in haar inschrijving moest melden dat haar dochteronderneming bij de uitvoering van de opdracht zou worden betrokken. Integendeel, op grond van deze stukken was helder dat zij juist niet moest vermelden dat haar dochteronderneming zou worden gebruikt om aan de geschiktheidseisen te voldoen. Overigens benadrukt [eiseres] dat zij volledige zeggenschap heeft en ten volle beschikt over [naam bedrijf 2] en de voor de opdracht benodigde kennis en middelen.
Volgens [eiseres] vergt het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsdocumenten op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd. Het gaat in dit geschil niet om de vaststelling van wat er in de documenten staat, maar of objectief duidelijk is wat er staat. Is de inhoud van de stukken op een onderdeel objectief bezien onduidelijk, dan wordt in strijd gehandeld met voornoemd beginsel.
[eiseres] heeft zich bij haar inschrijving beschouwd als “tenderer”. Zij ziet zichzelf als “legal entity” en niet als “Syndicate” of “combinatie”
In de leidraad staat niet dat een moeder met een dochteronderneming zou kwalificeren als een samenwerkingsverband. Als een moeder- dochterrelatie als een samenwerkingsverband geldt, mocht van Schiphol worden verwacht dat zij dat uitdrukkelijk kenbaar had gemaakt.
Uit hoofdstuk 2 Tender Requirements volgt dat het beroep op “third parties”
dat [eiseres] volgens Schiphol had moeten doen uitsluitend geldt voor een “Syndicate”. Onder subparagraaf 2.3. “Tenderers and subcontracting to third parties for perfomance of the Agreement” staat immers “This chapter details the requirements and conditions pertaining to a Syndicate”.
In paragraaf 2.3 is omschreven wat de inschrijver moet doen als hij derden wil inschakelen. Nu hoofdstuk 2 alleen ziet op een “Syndicate” gaat het hier om derden die door het syndicaat of samenwerkingsverband zouden worden gecontracteerd.
Het contracteren door [eiseres] met haar dochteronderneming kan niet worden gekwalificeerd als “engaging third parties”. [eiseres] is immers geen “Syndicate”. Dit wordt bevestigd door de verwijzing bij “engaging third parties” naar sectie C van de ESPD . Sectie C in de UAV ziet eveneens op “Syndicates”, iets wat [eiseres] niet is.
Een redelijk uitleg van paragraaf 2.3 is dat Schiphol met “Third parties” louter heeft bedoeld het contracteren door een “Syndicate”, althans voor een redelijk geïnformeerde inschrijver volgt uit deze paragraaf niet dat ook de dochteronderneming van [eiseres] als “Third party” kwalificeert.
De inschrijving van [eiseres] was dus juist. [eiseres] heeft volkomen terecht in het UEA niet verklaard zij met derden of onderaannemers aan de procedure meedoet.
Mocht het voorgaande niet worden gevolgd en in dat geval [eiseres] een fout hebben gemaakt in haar inschrijving, dan geldt subsidiair dat dit gebrek in aanmerking komt voor herstel. Uit paragraaf 5.2 van de Leidraad volgt met name niet wat de gevolgen zijn indien niet is voldaan aan de vereisten omschreven in de “grounds for exclusion” en “suitability requirements”. Uit de Leidraad blijkt niet dat sprake is van een knock-out criteria. Daarbij komt dat het gebrek redelijkerwijs in aanmerking komt voor eenvoudig herstel. Het invullen of aanvullen van het UEA doet geen afbreuk aan de gelijke kansen van andere inschrijvers. De aanbieding wordt inhoudelijk niet gewijzigd. Het gebrek is bovendien te wijten aan omstandigheden die in de risicosfeer van Schiphol liggen.
Schiphol voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.