Rechtbank Amsterdam, 19-11-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9689, C/13/654709 / KG ZA 18-1011
Rechtbank Amsterdam, 19-11-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9689, C/13/654709 / KG ZA 18-1011
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 19 november 2018
- Datum publicatie
- 5 februari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2018:9689
- Zaaknummer
- C/13/654709 / KG ZA 18-1011
Inhoudsindicatie
De beslissing van de aanbestedende dienst (de gemeente Amsterdam) om de inschrijver (eiseres) uit te sluiten van gunning van de opdracht is op goede gronden genomen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/654709 / KG ZA 18-1011 FB/EB
Vonnis in kort geding van 19 november 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INFRA DAM AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres bij dagvaarding van 26 september 2018,
advocaat mr. J. Haest en mr. R.D. Chee te 's-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. M.H. de Vries en mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Infra Dam en de Gemeente worden genoemd.
1 De procedure
Ter zitting van 5 november 2018 heeft Infra Dam gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft een conclusie van antwoord ingediend en verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten nader toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aan de zijde van Infra Dam aanwezig [naam aandeelhouder] (aandeelhouder) en mr. Haest. Aan de zijde van de Gemeente waren aanwezig mr. Van der Hoeven en mr. De Vries.
2 De feiten
Op 23 maart 2018 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbesteding voor het werk “Inkoop en aanplant met nazorg van bomen” gepubliceerd.
In artikel 0.04.4 van het bestek heeft de Gemeente haar beleid zoals vastgelegd in de Beleidsregel Integriteit en Overeenkomsten (hierna: de BIO) van toepassing verklaard op de aanbesteding en de te sluiten Raamovereenkomst. De BIO bevat voor zover hier van belang de volgende bepalingen:
“Artikel 2 (Het aangaan en beëindigen van een Overeenkomst)
1. Voorafgaand aan het sluiten van een Overeenkomst komt de gemeente te allen tijde contractsvrijheid toe. De gemeente heeft het daaruit voortvloeiende recht om geen Overeenkomst met een Partij aan te gaan, mede of uitsluitend op basis van het feit dat de gemeente van oordeel is dat ten aanzien van die Partij een Integriteitsrisico bestaat.
Met betrekking tot Aanbestedingen bestaat een integriteitsrisico indien sprake is van een situatie als genoemd in artikel 4, 5 of 6 van deze beleidsregel.
(...)
2. De gemeente kan gedragingen en omstandigheden van aan de Partij gelieerde partijen of personen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een integriteitsrisico betrekken. Onder gelieerde partijen worden in ieder geval verstaan personen of partijen die:
direct of indirect leiding aan Partij geven of hebben gegeven;
(...)
over Partij zeggenschap hebben of hebben gehad;
(...)
6. Bij de beslissing om met een Partij vanwege het bestaan van een Integriteitsrisico
(...)
een Partij uit te sluiten van de kans op gunning van een overheidsopdracht (...)
maakt de gemeente altijd een afweging tussen het Integriteitsrisico en de maatregel.
Bij deze afweging worden de volgende aspecten betrokken:
- -
-
De maatregelen die een Partij heeft getroffen om herhaling van het Integriteitsrisico te voorkomen;
- -
-
De zwaarte van het Integriteitsrisico in kwestie;
- -
-
Het totale aantal Integriteitsrisico’s of onderliggende delicten of kwesties;
- -
-
De verstreken tijd sinds het zich voordoen van het Integriteitsrisico;
- -
-
De vraag of er reeds een (passende) sanctie is opgelegd naar aanleiding van het Integriteitsrisico in kwestie;
- -
-
De mate van betrokkenheid van leidinggevenden of sleutelpersoneel bij het Integriteitsrisico.
(...)
Artikel 5 (Facultatieve uitsluitingsgronden)
1. Bij Aanbestedingen en bij overige Overeenkomsten waaronder Vastgoedtransacties kan de gemeente een Partij uitsluiten van de kans op gunning van de Overheidsopdracht respectievelijk besluiten geen Overeenkomst aan te gaan indien die Partij een delict heeft gepleegd dat in strijd is met de voor hem relevante beroepsgedragsregels of een ernstige fout in de uitoefening van het beroep heeft gedaan.
(...)
4. Onder ernstige fout in de uitoefening van het beroep verstaat de gemeente het in de uitoefening van het beroep of bedrijf:
(...)
f. het begaan van gedragingen in strijd met voor het beroep of bedrijf van Partij relevante wet- en regelgeving, mededingingsrecht, tuchtregels, toezichtsregels, gedragsregels of gedragscodes;
(...)
h. alle andere delicten en gedragingen of omstandigheden die naar hun aard zijn aan te merken als ernstige fout in de uitoefening van het beroep.
(...)
6. De gemeente kan een ernstige fout in de uitoefening van het beroep in ieder geval, maar niet uitsluitend, aannemelijk maken:
(...)
g. door te wijzen op door de bevoegde autoriteiten ingesteld strafrechtelijk onderzoek of strafvervolging.”
Artikel 01.29.01 lid 02 van het bestek luidt als volgt:
“De aannemer heeft, door het doen van een inschrijving, verklaard dat op het moment van het sluiten van deze Overeenkomst geen integriteitsrisico op hem van toepassing is. Onder integriteitsrisico wordt verstaan:
a) Het door de aannemer verrichten van gedragingen c.q. het plegen van of deelnemen aan misdrijven of overtredingen als vermeld in artikel 4 en 5 van de BIO. (...)”
Op de aanbesteding is ook het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing verklaard. De hier relevante bepalingen daarvan luiden als volgt:
“(...)
De aanbesteder betrekt bij de toepassing van:
(...)
b. artikel 2.13.7, onderdeel c (uitsluiting op grond van ernstige fouten die de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep heeft begaan, vzr.), uitsluitend ernstige fouten die zich in de 3 jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van de inschrijving hebben voorgedaan; (...)”
Infra Dam heeft ingeschreven op één van de percelen waarin het werk was opgedeeld.
De huidige aandeelhouders van Infra Dam hebben die aandelen op 1 januari 2018 gekocht van [voormalig aandeelhouder] en diens echtgenote . De aandelen zijn pas veel later, op 7 september 2018, geleverd. [voormalig aandeelhouder] was tot 28 april 2015 tevens bestuurder van Infra Dam.
De naam van [voormalig aandeelhouder] is opgedoken in onderzoek naar omkoping van ambtenaren van de Gemeente, dat vanaf 2015 door de Rijksrecherche en Bureau Integriteit van de Gemeente is verricht. In die onderzoeken is geconstateerd dat [voormalig aandeelhouder] in de periode van 2008 tot en met maart 2016 een aantal ambtenaren heeft bevoordeeld met onder meer de volgende giften:
- -
-
een badkamer ter waarde van ongeveer € 24.000,00;
- -
-
een Samsung televisie ter waarde van ongeveer € 1.700,00;
- -
-
een badkamer ter waarde van ongeveer € 6.200,00;
- -
-
een airco installatie ter waarde van ongeveer € 7.600,00;
- -
-
zonnepanelen, dakvernieuwing en ledverlichting ter waarde van ongeveer
€ 6.000,00;
- -
-
een iPad, waarvan de waarde ligt tussen ongeveer € 380,00 en € 630,00;
- -
-
een set autobanden ter waarde van ongeveer € 1.000,00.
De onderzoekers hebben vastgesteld dat in ieder geval één van deze ambtenaren gevoelige aanbestedingsinformatie heeft gedeeld met NL ’81 Infra B.V., een vennootschap van [voormalig aandeelhouder] .
In een brief van de Gemeente van 12 juni 2018 aan Infra Dam, ter attentie van [voormalig aandeelhouder] , staat dat onderzoek van Bureau Integriteit van de Gemeente grond biedt aan het vermoeden dat Infra Dam gelieerd is aan NL ’81 Infra. De Gemeente heeft Infra Dam verzocht te reageren op de veronderstelde band tussen Infra Dam en NL ’81 Infra, en haar uitgenodigd voor een gesprek.
In een brief van 18 juni 2018 heeft Infra Dam geantwoord dat [voormalig aandeelhouder] op 9 december 2014 is uitgeschreven als enig aandeelhouder en vanaf 28 april 2015 is afgetreden als directeur en dat hij, nu hij niet langer bevoegd was Infra Dam te vertegenwoordigen, geen gehoor kon geven aan de uitnodiging voor een gesprek.
In een aanvullende brief van 3 juli 2018 heeft Infra Dam geschreven dat [voormalig aandeelhouder] sinds 9 december 2014 niet langer haar enige aandeelhouder was, dat hij zijn resterende aandelen per 1 januari 2018 heeft verkocht aan twee nieuwe aandeelhouders en dat die aandelen korte tijd later zullen worden geleverd aan de kopers.
In juni 2018 is de opdracht tot het werk voorlopig gegund aan Donkergroen B.V.
Op 19 juli 2018 heeft de Gemeente Infra Dam schriftelijk geïnformeerd dat het college van Burgemeester en Wethouders haar heeft uitgesloten van gunning van het werk. Als reden voor die uitsluiting heeft de Gemeente gegeven dat Infra Dam heeft verzuimd bij haar inschrijving te vermelden dat er een strafrechtelijk onderzoek naar haar bedrijf loopt, en zij over dat feit ook niet in gesprek is getreden met de Gemeente.
Infra Dam heeft bezwaar gemaakt tegen haar uitsluiting van de gunning. Zij heeft – kort gezegd – haar standpunt herhaald dat al haar banden met [voormalig aandeelhouder] zijn doorgesneden en dat daarmee het integriteitsrisico is weggenomen. De uitwisseling van standpunten heeft de Gemeente niet op andere gedachten gebracht.
3 Het geschil
Infra Dam vordert, kort gezegd, primair de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning aan Donkergroen en haar te gebieden – voor zover zij het werk nog wenst op te dragen – het werk aan Infra Dam op te dragen, alles op straffe van verbeurte van dwangsommen. Subsidiair vordert Infra Dam passende maatregelen te treffen en daaraan zo nodig een dwangsom te verbinden. In alle gevallen vordert Infra Dam veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.
De Gemeente voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.