Rechtbank Amsterdam, 30-04-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3040, 7341451

Gegevens

Instantie: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 30 april 2019

Datum publicatie: 14 mei 2019

ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:3040

Zaaknummer: 7341451

Inhoudsindicatie

werknemer heeft onverkort recht op pensioen(opbouw) bij PFZW nu na overgang onderneming de nieuwe arbeidsovereenkomst hiervoor voldoende aanknopingspunten biedt.

Uitspraak

vonnis

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7341451 CV EXPL 18-25171

vonnis van: 30 april 2019

fno.: 34906

I n z a k e

wonende te [woonplaats]

eiseres

nader te noemen: [eiseres]

gemachtigde: mr. A. Lof

t e g e n

gevestigd te Amsterdam

gevestigd te Neerijnen

gedaagden

nader te noemen: SES De Drecht (gedaagde sub 1) en/of SDS (gedaagde sub 2)

gemachtigde: mr. S.F.H. Jellinghaus

- dagvaardingsexploten van 30 oktober 2018 en 5 november 2018 met producties;
- antwoord met productie;
- instructievonnis;
- dagbepaling comparitie.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 20 maart 2019. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld door haar gemachtigde. Voor gedaagden is verschenen [naam 1] en mr. J. Tarmond, waarneemster van mr. Jellinghaus. Partijen zijn gehoord en hebben hun standpunten mede aan de hand van door beide partijen overgelegde pleitnotities toegelicht. Zij hebben verder vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:

1.1.

Wooncentrum De Drecht (hierna: De Drecht) is een wooncentrum voor ouderen te Amsterdam, welk gebouw in eigendom is van Woningstichting Stadgenoot (hierna: Stadgenoot).

1.2.

[eiseres] is op 1 april 1998 als receptioniste in dienst getreden van de Stichting Cordaan Thuiszorg (hierna: Cordaan).

1.3.

Stadgenoot heeft sinds 2009 de verzorging van servicediensten, zoals receptie en alarmopvolging, in De Drecht opgedragen aan Cordaan.

1.4.

[eiseres] verricht haar werkzaamheden in De Drecht.

1.5.

In de op 18 januari 2011 gedateerde arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en Cordaan staat in artikel 7:

“De werkgever draagt zorg voor aanmelding bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn”.

1.6.

Als verplicht bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: PFZW) aangesloten zorginstelling heeft Cordaan [eiseres] aangemeld als deelnemer in dat pensioenfonds.

1.7.

Artikel 11 van voornoemde arbeidsovereenkomst bepaalt:

“De bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Verpleeg-, Verzorgingshuizen & Thuiszorg 2010-2012, zoals deze luidt of zal komen te luiden en de daarin vastgestelde arbeidsvoorwaarden, vormen met deze overeenkomst één geheel”.

1.8.

In de cao-VVT, die heeft gegolden van 1 maart 2010 tot 1 maart 2012, is in artikel 3.1.14 bepaald;

“1. De rechten en verplichtingen van de werkgever en de werknemer, betrekking hebbend op de voor de werknemer geldende pensioenregeling, daaronder begrepen de regeling inzake de vaststelling van de hoogte van de jaarlijkse premie, worden geregeld in de bepalingen van het pensioenreglement van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn c.q. in een in het kader van dit pensioenfonds goedgekeurde regeling.

2. De werkgever verhaalt een deel van de aan het Pensioenfonds Zorg en Welzijn af te dragen premies op de werknemer door toepassing van een jaarlijks door partijen bij deze CAO vast te stellen berekeningsformule. Deze formule wordt zodanig vastgesteld, dat, gebaseerd op een jaarlijkse opgave van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn van de totale premielasten verbonden aan de deelnemers in het Pensioenfonds Zorg en Welzijn van de branche Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (-) 50% van deze aan het Pensioenfonds Zorg en Welzijn af te dragen premies op de werknemers wordt verhaald”.

1.9.

Eenzelfde bepaling heeft ook vanaf 1 maart 2012 deel uitgemaakt van de cao-VVT.

1.10.

SDS is op 17 december 1996 opgericht en heeft als doel dienstverlening seniorenhuisvesting.

1.11.

SES De Drecht is op 13 december 2011 opgericht en heeft als doel dienstverlening servicediensten aan de bewoners van De Drecht.

1.12.

Op 31 januari 2012 heeft Cordaan de betrokken werknemers, waaronder [eiseres] , geïnformeerd over de overgang van de receptie- en alarmeringsdiensten in De Drecht per 1 maart 2012.

1.13.

Bij brief van 16 februari 2012 heeft Cordaan onder meer aan [eiseres] een gespreksverslag van 31 januari 2012 gestuurd. In deze brief staat onder meer:

“Sinds 2009 heeft Cordaan een dienstverleningscontract met Stadgenoot voor het leveren van receptiediensten en alarmopvolging in De Drecht. Stadgenoot heeft eind vorig jaar besloten de dienstverlening met Cordaan op te zeggen en met een andere, goedkopere partij in zee te gaan, te weten: SDS, Stichting Dienstverlening Serviceflats. Het contract liep tot 31 december 2011 en in eerste instantie wilde Stadgenoot per 1 januari 2012 SDS laten starten. Dit vond Cordaan niet correct. Ten eerste, omdat er daarvoor nog geen sprake was van opzegging en ten tweede vanwege het feit dat er personeel bij betrokken is. Hierop is Cordaan in gesprek gegaan met Stadgenoot en SDS.

Tijdens deze gesprekken heeft Cordaan geprobeerd de overeenkomst met een aantal maanden te verlengen, maar Stadgenoot heeft een grens getrokken op 1 maart 2012. Ook is duidelijk geworden dat op de overname van de receptie van De Drecht, door de Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht, de Wet Overname Ondernemingen van toepassing is. Dit houdt concreet in dat SDS ook het personeel van Cordaan moet overnemen. SDS heeft hiervoor de Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht opgericht. Uw arbeidsovereenkomst gaat per 1 maart 2012 van rechtswege over naar werkgever Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht. Dit met behoud van alle arbeidsvoorwaarden (salaris en CAO) die u bij Cordaan geniet, met uitzondering van de aansluiting bij pensioenfonds PFWZ. … Cordaan is, naast SDS, nog een jaar hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan voor de overgang naar SDS”.

1.14.

Bij brief van 13 februari 2012 heeft [naam 2] , namens het bestuur van de Stichting Exploitatie De “Drecht” [eiseres] meegedeeld dat de stichting haar dienstverband met Cordaan één op één heeft overgenomen met uitzondering van het pensioenreglement en de opgebouwde vakantiedagen bij Cordaan.

1.15.

Het PFZW heeft [eiseres] bericht dat zij per 1 maart 2012 niet langer deelnemer is in de pensioenregeling van dit pensioenfonds, omdat SES De Drecht niet een verplicht bij dit pensioenfonds aangesloten instelling is en zij zich ook niet vrijwillig bij PFZW heeft aangesloten. [eiseres] kon haar deelneming in PFZW niet vrijwillig voortzetten.

1.16.

Op 1 maart 2012 heeft [eiseres] een arbeidsovereenkomst getekend met SES De Drecht. In de arbeidsovereenkomst is in artikel 7 bepaald: “De werkgever zal zorgdragen voor een pensioen” en in artikel 11: “De bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Verpleeg-, Verzorgingshuizen & Thuiszorg 2010-2012, zoals deze luidt of zal komen te luiden en de daarin vastgestelde arbeidsvoorwaarden, vormen met deze overeenkomst één geheel”.

1.17.

Haar loon kreeg [eiseres] vanaf 1 maart 2012 uitbetaald door SES De Drecht. Op het bruto loon werd ingehouden “OP-Premie” en “AP-Premie”.

1.18.

Eind oktober 2012 heeft het PFZW SES De Drecht in de gelegenheid gesteld zich vrijwillig bij het pensioenfonds aan te sluiten, uit coulance met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2012, onder de voorwaarde dat zij al haar werknemers, die tot eenzelfde groep behoren, aansluit bij het pensioenfonds. SES De Drecht heeft dat aanbod niet aanvaard.

1.19.

In de loop van 2014 heeft het PFZW SES De Drecht opnieuw laten weten dat vrijwillig aansluiting kon plaatsvinden. SES De Drecht heeft zich niet vrijwillig aangesloten.

1.20.

In september 2017 heeft SDS [eiseres] laten weten dat het samenwerkingsverband tussen haar en MaBo B.V. heeft geresulteerd in een fusie per 1 oktober 2017 en dat zij verdergaan onder de naam MaBo B.V.

1.21.

Bij brief van 24 mei 2018 heeft de gemachtigde van [eiseres] SES De Drecht gesommeerd tot nakoming van haar verplichting tot vrijwillige aansluiting bij het PFZW, zulks met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018. Tevens is SES De Drecht gesommeerd te verklaren dat zij bereid is om de door [eiseres] geleden en nog te lijden pensioenschade te vergoeden. SES De Drecht heeft laten weten niet aan de sommatie te zullen voldoen en geen aansprakelijkheid te erkennen.

1.22.

Bij vonnis van 15 januari 2018 heeft de rechtbank Amsterdam in een zaak van een collega van [eiseres] geoordeeld dat per 1 maart 2012 sprake is geweest van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Daarnaast zijn SES De Drecht en SDS veroordeeld om aan deze collega van [eiseres] de door hem geleden en nog te lijden pensioenschade te vergoeden. Van dit vonnis hebben SES De Drecht en SDS hoger beroep ingesteld.

1.23.

Bij brief van 17 december 2018 aan [eiseres] heeft het bestuur van Stichting Vlabio [eiseres] meegedeeld dat er een naamswijziging van de werkgever, Stichting Exploitatie Serviceflat De Drecht heeft plaatsgevonden en dat per 7 december 2018 de nieuwe naam van haar werkgever is Stichting Vlabio.

vordering en verweer

2. [eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat SES De Drecht en SDS onrechtmatig tegenover [eiseres] hebben gehandeld doordat zij hebben verzuimd zich per 1 maart 2012 (dan wel met terugwerkende kracht nadien) vrijwillig, contractueel, aan te sluiten bij het PFZW en [eiseres] als deelnemer aan te melden bij het PFZW;
SES De Drecht en SDS hoofdelijk te veroordelen om aan [eiseres] te betalen € 37.108,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, althans subsidiair SES De Drecht en SDS hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van de vanaf 1 maart 2012 tot en met de datum van het in deze te wijzen vonnis op haar loon ingehouden pensioenpremies, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente;
SES De Drecht en SDS hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 834,90 ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW;
SES De Drecht te veroordelen om zich binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis met terugwerkende kracht per 1 september 2018, althans per 1 januari 2018 vrijwillig, contractueel, aan te sluiten bij PFZW en [eiseres] als deelnemer aan te melden bij het PFZW, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag of gedeelte van een dag dat SES De Drecht hiermee in gebreke blijft;
SES De Drecht en SDS hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de door [eiseres] betaalde eigen bijdrage ad € 360,00, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en –voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3. Aan haar vordering legt [eiseres] het volgende ten grondslag. Per 1 maart 2012 is sprake van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, waarbij Cordaan de overdragende onderneming en SDS de verkrijger is. De rechten en verplichtingen die op 1 maart 2012 voor Cordaan voortvloeiden uit haar overeenkomst met [eiseres] zijn van rechtswege op SDS overgegaan, waardoor op SDS de verplichting rustte om ervoor zorg te dragen dat de deelneming van [eiseres] in het PFZW per 1 maart 2012 aansluitend en onverminderd werd voortgezet. Deze verplichting rustte ook op SES De Drecht, nu SDS de van Cordaan overgenomen onderneming op haar beurt, direct per 1 maart 2012, aan SES De Drecht heeft overgedragen. Door zulks na te laten heeft SDS/SES De Drecht als opvolgend werkgever onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld en is zij gehouden de schade die zij als gevolg daarvan lijdt en/of zal lijden te vergoeden. [eiseres] baseert haar vorderingen tevens op nakoming van de tussen haar en SES De Drecht bestaande arbeidsovereenkomst.