Rechtbank Amsterdam, 30-04-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3194, C/13/664491 / KG ZA 19-365
Rechtbank Amsterdam, 30-04-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3194, C/13/664491 / KG ZA 19-365
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 30 april 2019
- Datum publicatie
- 15 mei 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2019:3194
- Zaaknummer
- C/13/664491 / KG ZA 19-365
Inhoudsindicatie
Kort geding. Verbod inroepen bankgarantie toegewezen. Bekrachtigd op 26 november 2019 gerechtshof Amsterdam.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/664491 / KG ZA 19-365 MDvH/MB
Vonnis in kort geding van 30 april 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TEMPRESS SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Vaassen,
eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 8 april 2019,
advocaten mr. F.A. van de Wakker en mr. F.H. Kaptein te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
niet verschenen,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
SINNALBA GROUP LIMITED,
gevestigd te Edinburgh (Schotland, Verenigd Koninkrijk),
gedaagde,
advocaat mr. B.Th. van Schouwenburg te Amsterdam.
1 De procedure
Ter zitting van 11 april 2019 heeft eiseres, hierna Tempress, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging eis. Gedaagde sub 1, hierna ING, heeft bij brief van 9 april 2019 laten weten in de procedure verstek te laten gaan en zich te refereren aan het oordeel van de rechtbank.
Gedaagde sub 2, hierna Sinnalba, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
Tempress en Sinnalba hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na afloop van de zitting is een korte poging gedaan om een regeling in der minne te bereiken, maar dat is niet gelukt. Vonnis is bepaald op heden.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Tempress: [naam sales verantwoordelijke] , sales verantwoordelijke, mr. Van de Wakker, mr. Kaptein en hun kantoorgenoot mr. O.M. Weeshoff.
aan de zijde van Sinnalba: [naam legal counsel] , legal counsel, mr. Van Schouwenburg en zijn kantoorgenote mr. F. Dunki Jacobs.
Tevens was aanwezig P.J. Kuipers, tolk in de Engelse taal, ten behoeve van [naam legal counsel] .
2 De feiten
Tempress is een Nederlands hightech bedrijf dat zich onder meer toelegt op het produceren en installeren van apparaten waarmee zogenoemde ‘wafers’ (dun geleidend materiaal) kunnen worden geproduceerd, die worden gebruikt bij de productie van halfgeleiders. Daarnaast ontwikkelt Tempress onder meer energietoepassingen, waaronder zonneceltechnologie.
Per 13 april 2017 zijn Tempress en Sinnalba een overeenkomst aangegaan (de Overeenkomst) tot het produceren, leveren en installeren van een ‘256 MegaWatt (nominal) turnkey n-PASHA bi-facial cell and module production facility’, een product op het gebied van zonneceltechnologie, hierna ‘het Product’.
Op grond van de Overeenkomst moest Tempress als aannemer van Sinnalba het Product fabriceren en vervoeren naar een door Sinnalba aangehouden locatie in Inner Mongolië, China. De overeengekomen prijs die Sinnalba zou betalen was
€ 35 miljoen, waarvan € 28 miljoen een vooruitbetaling was op de eigendomsoverdracht van het Product en het inschepen in de haven van Rotterdam. € 7 miljoen was gerelateerd aan deelbetalingen voor installatie en levering van het Product. Deze deelbetalingen zouden aan Tempress worden uitbetaald wanneer het Product succesvol de drie ‘Factory Acceptance Tests’ (FATs) zou doorstaan.
De Overeenkomst (ook wel ‘contract 2’ genoemd) wordt beheerst door het recht van Engeland en Wales. In artikel 20.6.1 is geregeld dat geschillenbeslechting in het kader van de Overeenkomst zal plaatsvinden via arbitrage te Hong Kong.
De Overeenkomst was een vervolg op een eerdere overeenkomst (contract 1). De bedoeling was dat het project waar de Overeenkomst op zag in december 2018 zou zijn afgerond en dat partijen daarna weer een nieuwe samenwerking (contract 3) zouden aangaan.
Sinnalba was bevoegd de Overeenkomst op ieder moment op te zeggen.
Bij de Overeenkomst behoren ‘General Conditions’ waarin bepalingen zijn opgenomen, onder meer over te betalen vergoedingen bij voortijdige beëindiging van de Overeenkomst.
Op 29 juni 2017 heeft Sinnalba een voorstel gedaan hoe het resterende bedrag van € 7 miljoen te betalen. In dit voorstel staat onder meer:“On completion of PAT (Portable Appliance Testing, vzr.) (...) for the second contract, we will pay the remaining €7m against receipt of a bank-guaranteed performance bond for that amount, provided by Tempress, which guarantees Tempress’s completion of FAT1, FAT2 and FAT3 (...). The amount covered by the bond would reduce in proportion with each test completed, dropping to €3,5m on completion of FAT1, €0,7m following FAT2 and €0 after FAT3.”
In een e-mail van 5 juli 2017 heeft Sinnalba aan Tempress over de tot stand te brengen bankgarantie onder meer het volgende geschreven:
“The (...) guarantees would need to operate as follows:
(...)
On the structure of the guarantee generally:
• It must be unconditional - therefore Sinnalba must be able to claim under the guarantee in the event of termination of the contract, or on demand against a written statement (...) from Sinnalba stating that Tempress in in breach of its obligations under the contract, and providing details of the breach.”
Tempress heeft hiermee (in beginsel) ingestemd.
Op basis van het onder 2.7 genoemde voorstel heeft ING op 8 september 2017 op verzoek van Tempress ten gunste van Sinnalba de bankgarantie gesteld voor een bedrag van € 7 miljoen (‘The advanced payment’), in de vorm van een ‘Letter of Credit’ (LoC). In de LoC staat onder meer:
“The advanced payment relates to:
contracted work:
delivery, installation and commissioning of equipment,
delivered in accordance to customer P0-0205
description of contracted work:
FAT 1 (installation, facility hook-up, process start-up),
FAT 2 (completed factory acceptance test),
FAT 3 (completed tests on completion or beneficiary's issue of a
taking-over certificate)
We undertake on the basis of this stand-by letter of credit, at the first written demand of the beneficiary stating that the applicant has failed to perform his above mentioned obligations, to repay to the beneficiary as its own debt and without requiring any other or extra proof of indebtedness, the amounts specified
by the beneficiary, although these may never exceed in total the above-mentioned maximum amount.
Decrease/deletion clause as agreed between applicant and beneficiary:
the maximum amount available under this stand-by letter of credit
will be decreased in parts upon signing the FAT 1, FAT 2 and FAT 3 documents,
as follows:
l. after completion of FAT 1 and signing of the FAT 1 documents for the complete contracted work by principal and contractor, the guaranteed amount will be decreased by eur 3.500.000,00 (leaving a balance of eur 3.500,000,00)
2. after completion of FAT 2 and signing of the FAT 2 documents for the complete contracted work by principal and contractor, the guaranteed amount will be decreased by eur 2.800.000,00 (leaving a balance of eur 700.000,00)
3. after completion of FAT 3 and signing of the FAT 3 documents (or the beneficiary's issue of the taking over certificate) for the complete contracted work by principal and contractor, the guaranteed amount will be decreased by eur 700.000,00 (leaving a balance of eur 0)”
Eind 2017 is het Product uitgeleverd en heeft Sinnalba
€ 28 miljoen betaald. Vervolgens is vertraging opgetreden in het project, omdat er geen gebouw in China beschikbaar was voor de installatie van het Product.
Op 21 december 2017 heeft Tempress Sinnalba verzocht € 5 miljoen van de nog verschuldigde € 7 miljoen vervroegd uit te betalen, om haar crediteuren te voldoen. Sinnalba heeft daarop de bankgarantie met € 5 miljoen verlaagd.
In de loop van 2018 heeft Sinnalba diverse e-mails verzonden aan Tempress, om mede te delen dat het gebouw nog ‘under construction’ was.
In een e-mail van 23 november 2018 heeft Sinnalba aan Tempress meegedeeld dat zij haar niet zal houden aan de oorspronkelijke opleverdatum van december 2018. In deze mail staat ook:
“Clearly this is no longer realistic in light of the delays to the completion of work on building 22 – which is beyond Tempress control – and has prevented move in and installation of the relevant equipment.”
Bij brief van 18 december 2018 heeft Sinnalba Tempress geadviseerd verdere werkzaamheden op te schorten, ter voorkoming van verdere kosten, omdat de Overeenkomst naar verwachting zal worden beëindigd. In deze brief maakt Sinnalba bij voorbaat aanspraak op restitutie van € 7 miljoen, omdat het niet langer mogelijk zal zijn om aan de FATs te voldoen.
Bij brief van 21 december 2018 heeft Tempress aan Sinnalba meegedeeld aanspraak te maken op een vergoeding van gemaakte kosten, ingeval van tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst.
Bij brief van 28 december 2018 heeft Sinnalba de Overeenkomst opgezegd, tegen 26 januari 2019. In deze brief kondigt Sinnalba aan aanspraak te zullen maken op uitbetaling van € 2 miljoen, onder de LoC.
Tempress heeft Sinnalba aangesproken op het voldoen van een volgens haar op grond van de bij de Overeenkomst behorende General Conditions verschuldigde vergoeding van de kosten vanwege de tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst. Deze kosten bestaan uit i) de kosten van het onderhanden werk (geleverde goederen en verrichte diensten) en ii) de redelijke kosten die verband houden met werkzaamheden die Tempress heeft verricht in de verwachting de Overeenkomst volledig uit te voeren. Tempress heeft deze bedragen begroot op respectievelijk € 34.546.725,- en € 1.568.639,-. (totaal: € 36.115.464,-).
Sinnalba heeft ING op 1 april 2019 verzocht om uitbetaling (van het resterende bedrag van € 2 miljoen) onder de LoC.
In een e-mail van 4 april 2019 heeft Tempress tegenover ING en tegenover Sinnalba haar bezwaren tegen uitbetaling van de bankgarantie kenbaar gemaakt.
Bij brief van 5 april 2019 heeft ING het verzoek om uitbetaling geweigerd, omdat in het verzoek ‘discrepancies’ zouden voorkomen, waarna Sinnalba op 8 april 2019 opnieuw een verzoek tot uitbetaling heeft gedaan, waarin door ING geen ‘discrepancies’ zijn geconstateerd.
3 3. Het geschil
Tempress vordert, samengevat, na wijziging van eis:
i. ING op straffe van een dwangsom te verbieden over te gaan tot enige uitbetaling onder de LoC uit hoofde van enig gedaan verzoek van Sinnalba of ieder nieuw verzoek tot betaling dat Sinnalba aan ING zal richten,
ii. Sinnalba op straffe van een dwangsom te gebieden ieder gedaan verzoek tot betaling onder de LoC in te trekken,
iii. Sinnalba op straffe van een dwangsom te verbieden om een nieuw verzoek tot betaling onder de LoC aan ING te richten,
iv. ING en Sinnalba hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
Sinnalba voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.