Rechtbank Amsterdam, 30-07-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:5589, C/13/667674 / KG ZA 19-630 MDvH/TF
Rechtbank Amsterdam, 30-07-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:5589, C/13/667674 / KG ZA 19-630 MDvH/TF
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 30 juli 2019
- Datum publicatie
- 2 augustus 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2019:5589
- Zaaknummer
- C/13/667674 / KG ZA 19-630 MDvH/TF
Inhoudsindicatie
De gemeente Amsterdam hoeft een aanbestedingsprocedure voor de inzet van uitzendkrachten niet over te doen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
Vonnis in kort geding van 30 juli 2019
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/667674 / KG ZA 19-630 MDvH/TF
(zaak 1) van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RANDSTAD DIRECT B.V.,
gevestigd te Diemen,
eiseres bij dagvaarding van 12 juni 2019,
advocaten mrs. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en mr. M.P.F. Reker te Haarlem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. J.H.C.A. Muller en R. van Arkel te Den Haag,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OLYMPIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Den Haag,
tussenkomende partij,
advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en I.J. de Laat te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNIQUE DIENSTEN B.V.,
gevestigd te Almere,
tussenkomende partij,
advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en E.F.M. Schouten te Utrecht.
en
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/667675 / KG ZA 19/631 MDvH/TF
(zaak 2) van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RANDSTAD RESOURCE BEDRIJF ZAKELIJK B.V.,
gevestigd te Diemen,
eiseres bij dagvaarding van 12 juni 2019,
advocaten mrs. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en mr. M.P.F. Reker te Haarlem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. J.H.C.A. Muller en R. van Arkel te Den Haag,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OLYMPIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Den Haag,
tussenkomende partij,
advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en I.J. de Laat te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNIQUE DIENSTEN B.V.,
gevestigd te Almere,
tussenkomende partij,
advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en E.F.M. Schouten te Utrecht,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MANPOWER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
tussenkomende partij,
advocaten mrs. D.J.L. van Ee en B. Andriessen te Amsterdam.
Eiseressen in zaak 1 en zaak 2 zullen hierna gezamenlijk Randstad worden genoemd en afzonderlijk Randstad Direct en Randstad Resource. De overige partijen zullen hierna de Gemeente, Olympia, Unique en Manpower (en gezamenlijk de tussenkomende partijen of de overige inschrijvers) worden genoemd.
1 De procedure
Voorafgaand aan de zitting van 16 juli 2019, waarop beide zaken gelijktijdig zijn behandeld, hebben Olympia en Unique in zowel zaak 1 als zaak 2 en Manpower in zaak 2 een akte incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend.
Op de zitting is aan deze partijen toegestaan om tussen te komen, nu de verzoeken aan de criteria voldoen en Randstad en de Gemeente daartegen geen bezwaar hadden.
Ter zitting heeft Randstad in beide zaken gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaardingen. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. De in de beide zaken tussengekomen partijen hebben eveneens verweer gevoerd en gevorderd zoals hierna is vermeld. Randstad heeft hiertegen verweer gevoerd.
Randstad heeft in beide zaken producties (waaronder in zaak 2 op de zitting, met
instemming van alle partijen, een nieuwe productie 6) in het geding gebracht. Olympia heeft in beide zaken één productie in het geding gebracht. Alle partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
aan de zijde van Randstad: [naam Senior Key Accountmanger] (Senior Key Accountmanager) met mrs. Blaisse-Verkooijen en Reker,
aan de zijde van de Gemeente: [naam Manager Leadbuyer Personeel] (Manager Leadbuyer Personeel) met mrs. Muller en Van Arkel,
aan de zijde van Olympia: [naam CEO] (CEO) met mrs. Essers en De Laat,
aan de zijde van Unique: [naam Directeur Sales & Account Management] (Directeur Sales & Account Management) met mrs. Engelhart en Schouten,
aan de zijde van Manpower: de heer [naam Key Account Manager] (Key Account Manager) met
mrs. Van Ee en Andriessen.
2 De feiten
De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure met kenmerk APO-2018-2175/B “Inzet van Uitzendkrachten” georganiseerd.
Het gaat om de inhuur van uitzendkrachten voor een veelheid aan functies die zijn onderverdeeld in de volgende percelen:
Perceel 1: Call center agent/ Baliemedewerker
Perceel 2: Reiniging
Perceel 3: Medisch
Perceel 4: Sport
Perceel 5: Enquêteur
Perceel 6: Overig risico groep 1 en 2
De uitzendkrachten zullen onder leiding en toezicht van de Gemeente komen te werken op basis van uitzenden met korte opzegtermijnen.
De aanbesteding is op 3 december 2018 gepubliceerd op TenderNed.
In de Aanbestedingsleidraad van 3 december 2018 (hierna de Leidraad) staat in paragraaf 1.1.2 dat kan worden ingeschreven voor meerdere percelen. Per perceel zal met een of meer opdrachtnemers een raamovereenkomst worden afgesloten met een looptijd van twee jaar met een verlengingsmogelijkheid van maximaal twee jaar. Voor perceel 2 (reiniging) geldt een afwijkende contractduur. In de Leidraad staat verder dat de beoordeling plaatsvindt op basis van het gunningscriterium “Beste Prijs Kwaliteit Verhouding”, waarbij prijs voor 20% meetelt en kwaliteit voor 80%. In hoofdstuk 3 van de Leidraad is de wijze van beoordelen beschreven. Hierin staat in paragraaf 3.3.1 dat de leden van de beoordelingscommissie de inschrijvingen eerst individueel beoordelen vervolgens na gezamenlijk overleg tot een definitieve score komen.
In de paragrafen 1.3.1, 2.3.2, 3.2.3, en 6.2 van de Leidraad zijn respectievelijk de volgende passages opgenomen:
In artikel 17.10 van de bij de aanbestedingsstukken gevoegde Raamovereenkomsten staat:
“De beschreven methodieken van werving en selectie die beschreven zijn in de inclusiewijzer en die bij interne werving door de gemeente Amsterdam als standaard wordt gebruikt wordt ook als standaard gebruikt door Contractant. Deze inclusiewijzer is als bijlage 15 bijgevoegd. Contractant doet altijd het uiterste om een diverse groep kandidaten voor te leggen door zo breed en inclusief mogelijk te werven.”
In de hiervoor in het citaat genoemde Inclusiewijzer staat, voor zover van belang, het volgende:
“(...) Bij de gemeente is er momenteel geen uniforme werkwijze waarop selecties plaatsvinden. Dat betekent dat er een grote variëteit is in de wijze waarop selectieprocedures worden ingestoken. (...) Deze grote variëteit aan sollicitatieprocedures heeft als afbreukrisico dat er mogelijk ongewild en onbewust geschikte kandidaten afvallen tijdens de selectiefases.
Om dit te voorkomen kunnen managers een aantal maatregelen nemen om hun selectieproces kwalitatief te verbeteren en de kansen van kandidaten gelijk te trekken.
Hieronder volgen enkele adviezen:
(...)
Vraag tijdens het gesprek enkel naar werk- en/of privésituaties die relevant zijn voor de functie. Bijvoorbeeld vragen over kinderwensen of vragen over het geloof dat iemand aanhangt zijn ongepast en zeer ongewenst.
(...)”.
Artikel 17.12 van de Raamovereenkomst luidt als volgt:
“Het voortrekken van Uitzendkrachten (...) om een andere reden dan kwaliteit, tarief en beschikbaarheid is reden om de samenwerking met Contractant met onmiddellijke ingang op te schorten en/of te beëindigen”.
Het in hoofdstuk II “Uitvoering overeenkomst” van de Algemene Inkoopvoorwaarden opgenomen artikel 4.6 luidt, voor zover van belang:
“De contractant zal bij de uitvoering van de Overeenkomst alle van toepassing zijnde voorschriften bij of krachtens de wet gesteld naleven (...)”.
In de Nota’s van Inlichtingen zijn door de inschrijvers vragen gesteld over het ontbreken van het Programma van Eisen waarnaar in de aanbestedingsstukken wordt verwezen. De Gemeente heeft samengevat geantwoord dat er geen Programma van Eisen is en dat de eisen zijn opgenomen in de Raamovereenkomst.
Het antwoord op een van de gestelde vragen luidt:
“Het is juist dat er geen los PvE is. De eisen zijn inderdaad opgenomen in de Raamovereenkomst. Echter in de Raamovereenkomst zitten een aantal bijlagen waardoor ook bijvoorbeeld de Aanbestedingsleidraad en de beschrijvingen van de percelen in hoofdstuk 5 hier deel van uitmaken. Dit geldt ook voor de Algemene Inkoopvoorwaarden en de Verwerkersovereenkomst.”
Er zijn vier kwalitatieve subgunningscriteria (“wensen”), waaronder “Inclusie en diversiteit” en “Social Return” (voor perceel 1, 3, 5 en 6). Per subgunningscriterium kunnen 20 punten worden behaald. In hoofdstuk 7 van de Leidraad is dit voor de genoemde criteria in de paragrafen 7.1.5. respectievelijk 7.1.4 uitgewerkt.
Randstad, een van zittende dienstverleners, heeft voor een aantal percelen ingeschreven.
In de voorlopige gunningsbeslissing van 18 april 2019 heeft de Gemeente aan Randstad Direct meegedeeld dat zij perceel 2 voorlopig heeft gegund aan Olympia en dat Unique en Randstad respectievelijk als tweede en derde reserve opdrachtnemer zijn geëindigd.
In de voorlopige gunningsbeslissing van eveneens 18 april 2019 heeft de Gemeente aan Randstad Resource meegedeeld dat zij perceel 4 aan haar heeft gegund en dat perceel 1 is gegund aan Olympia en dat Unique als tweede en reserve opdrachtnemer is geëindigd. Voor perceel 6 zijn Olympia, Unique en Manpower als eerste tot en met derde geëindigd.
Randstad heeft zich niet bij deze beslissingen neergelegd.
Op 25 april 2019 hebben de Gemeente en Randstad een gesprek gevoerd nadat Randstad haar bezwaren per e-mail kenbaar had gemaakt. Bij brief van 29 april 2019 heeft Randstad haar bezwaren nader toegelicht.
Bij brief van 2 mei 2019 heeft de Gemeente aan alle inschrijvers op de percelen 1 tot en met 4 en 6 meegedeeld dat de “standstill periode” zal worden verlengd tot uiterlijk 7 juni 2019 voor bestudering van de inhoudelijke bezwaren.
Op 23 mei 2019 hebben alle inschrijvers een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing ontvangen. In de brieven aan Randstad (en alle andere inschrijvers) staat dat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden van het subgunningscriterium “Social Return” (niet bij perceel 2), paragraaf 7.1.4 onderdeel A3 (ambitie) en B4 (arbeidsmarkttrends) van de Leidraad, en subgunningscriterium “Inclusie en diversiteit”, paragraaf 7.1.5. onderdeel 2 (LHBTI+) van de Leidraad, en dat de motivering op een aantal punten is genuanceerd.
In de brief aan Randstad Direct staat dat zij voor perceel 2 wederom als derde is geëindigd. Olympia en Unique zijn respectievelijk als eerste en tweede geëindigd. In de brief aan Randstad Resource staat dat zij wederom voor de percelen 1 en 6 niet voor gunning in aanmerking komt. Olympia en Unique zijn voor deze percelen respectievelijk als eerste en tweede geëindigd. Voor perceel 6 is Manpower als derde geëindigd.
In brieven van 24 mei 2019 heeft de Gemeente aan Randstad nog een nadere toelichting verstuurd. Bij brieven van 29 mei 2019 heeft de advocaat van Randstad opnieuw bezwaar gemaakt tegen de nieuwe gunningsbeslissing en een kortgedingprocedure aangekondigd. Bij brieven van 6 juni 2019 heeft de advocaat van de Gemeente hierop gereageerd.
3 Het geschil
Zaak 1
In zaak 1 vordert Randstad Direct – samengevat – de Gemeente op straffe van een dwangsom:
Primair
1. te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht voor perceel 2 conform de gunningsbeslissing van 23 mei 2019; en
2. te gebieden de aanbieding van Unique voor perceel 2 ongeldig te verklaren; en
3. te gebieden de aanbieding van Olympia voor perceel 2 ongeldig te verklaren; en
4. te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen voor perceel 2; en
5. te gebieden deze gunningsbeslissing te motiveren, waarbij opnieuw een termijn voor bezwaar wordt gegeven;
Subsidiair
6. te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht voor perceel 2 conform de gunningsbeslissing van 23 mei 2019; en
7. te gebieden de aanbieding op perceel 2 opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; en
8. te gebieden deze gunningsbeslissing te motiveren, waarbij opnieuw een termijn voor bezwaar wordt gegeven;
Meer subsidiair
9. te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht voor perceel 2 conform de gunningsbeslissing van 23 mei 2019; en
10. te gebieden de aanbieding op de perceel 2 opnieuw te laten beoordelen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; en
11. te gebieden deze gunningsbeslissing te motiveren, waarbij opnieuw een termijn voor bezwaar wordt gegeven;
Uiterst subsidiair
12. te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht voor perceel 2 conform de gunningsbeslissing van 23 mei 2019; en
13. te gebieden de onderhavige opdracht voor perceel 2 opnieuw aan te besteden voorzover de Gemeente de opdracht nog wil gunnen.
Tot slot vordert Randstad Direct de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
Zaak 2
In zaak 2 vordert Randstad Resource – samengevat – de Gemeente op straffe van een dwangsom:
Primair
1. te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht voor perceel 1 en 6 conform de gunningsbeslissing van 23 mei 2019; en
2. te gebieden de aanbieding van Unique voor perceel 1 en 6 ongeldig te verklaren; en
3. te gebieden de aanbieding van Olympia voor perceel 1 en 6 ongeldig te verklaren; en
4. te gebieden de aanbieding van Manpower voor perceel 6 ongeldig te verklaren; en
5. te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen voor perceel 1 en 6; en
6. te gebieden deze gunningsbeslissingen te motiveren, waarbij opnieuw een termijn voor bezwaar wordt gegeven;
Subsidiair
7. te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht voor perceel 1 en 6 conform de gunningsbeslissing van 23 mei 2019; en
8. te gebieden de aanbiedingen op de percelen 1 en 6 opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; en
9. te gebieden deze gunningsbeslissingen te motiveren, waarbij opnieuw een termijn voor bezwaar wordt gegeven;
Meer subsidiair
10. te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht voor perceel 1 en 6 conform de gunningsbeslissing van 23 mei 2019; en
11. te gebieden de aanbiedingen op de percelen 1 en 6 opnieuw te laten beoordelen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; en
12. te gebieden deze gunningsbeslissingen te motiveren, waarbij opnieuw een termijn voor bezwaar wordt gegeven;
Uiterst subsidiair
13. te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht voor perceel 1 en 6 conform de gunningsbeslissing van 23 mei 2019; en
14. te gebieden de onderhavige opdracht voor de percelen 1 en 6 opnieuw aan te besteden voorzover de Gemeente de opdracht nog wil gunnen.
Tot slot vordert Randstad Resource de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
In beide zaken
Randstad stelt ter onderbouwing van haar vorderingen – samengevat – het volgende. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat de Gemeente streeft naar een inclusieve organisatiestructuur. Inclusie gaat om het scheppen van een organisatiestructuur waarin elke werknemer zich thuis voelt. Voorkomen moet worden dat verschillen tussen groepen mensen worden benadrukt. Nu de Gemeente op dit onderdeel een duidelijk kader heeft gesteld mag hier niet van worden afgeweken. Dit is in deze aanbestedingsprocedure fout is gegaan. Uit de gunningsbeslissing blijkt immers dat de tussenkomende partijen bij het werven van kandidaten buiten dat kader zijn getreden en daar bovendien ook nog een hogere score voor hebben gekregen. In het bijzonder stelt Randstad in beide zaken dat de beoordeling van het subgunningscriterium “Inclusie en diversiteit” op onrechtmatige wijze is verlopen.
Primair had het beoordelingsteam de inschrijvingen van de tussenkomende partijen op de desbetreffende percelen 1, 2 en 6 als ongeldig ter zijde moeten schuiven omdat de inschrijvingen op dit onderdeel in strijd zijn met de aanbestedingsstukken en de wet en regelgeving. De gunningsbeslissing had in dat geval gunstig voor Randstad kunnen uitpakken. In dit kort geding wordt gevorderd de Gemeente daartoe alsnog te gebieden.
Subsidiair heeft het beoordelingsteam ten onrechte punten toegekend aan de inschrijvingen van de tussenkomende partijen op dit onderdeel. Er zijn punten toegekend op bepaalde aspecten die gelet op de uitgangspunten in de aanbestedingsstukken niet hadden mogen worden meegewogen. Daarnaast is beoordeling van de inschrijving van Randstad op bepaalde onderdelen te negatief geweest. De beoordeling moet dan ook opnieuw plaatsvinden door een nieuwe beoordelingscommissie. De oude commissie is immers bevooroordeeld.
Meer subsidiair dient een heraanbesteding plaats te vinden omdat de aanbestedingsprocedure dusdanige gebreken vertoont dat deze dient te worden gestaakt.
Randstad Resource stelt in zaak 2 dat ook de beoordeling van het subgunningscriterium “Social Return” op onrechtmatige wijze is verlopen. Zoals in zaak 1 hadden primair de inschrijvingen van de tussenkomende partijen op de desbetreffende percelen 1 en 6 ongeldig moeten worden verklaard, althans moet een herbeoordeling plaatsvinden door een nieuwe beoordelingscommissie omdat onderdelen van dit subgunningscriterium op een onjuiste wijze zijn beoordeeld. Als de voorzieningenrechter het voorgaande afwijst, dient een heraanbesteding plaats te vinden.
De Gemeente en de tussenkomende partijen voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
Olympia vordert – samengevat –:
in zaak 1
1. Randstad Direct niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen;
2. de Gemeente te gebieden de opdracht voor perceel 2 definitief aan Olympia te gunnen, indien de Gemeente de opdracht wil gunnen, en over te gaan tot het sluiten van een raamovereenkomst voor perceel 2 met Olympia;
Tot slot vordert Olympia Randstad te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
in zaak 2
1. Randstad Resource niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen;
2. de Gemeente te gebieden de opdracht voor perceel 1 en 6 definitief aan Olympia te gunnen, indien de Gemeente de opdrachten wil gunnen, en over te gaan tot het sluiten van een raamovereenkomsten voor perceel 1 en 6 met Olympia;
Tot slot vordert Olympia Randstad te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
Unique vordert – samengevat –:
in zaak 1
1. Randstad Direct in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen;
2. de Gemeente te gebieden om, indien zijn de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht voor de perceel 2 definitief te gunnen aan Unique als reserve opdrachtnemer en een overeenkomst met haar te sluiten.
Tot slot vordert Unique Randstad Direct danwel de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
in zaak 2
1. Randstad Resource in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen;
2. de Gemeente te gebieden om, indien zijn de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht voor perceel 1 definitief te gunnen aan Unique als reserve opdrachtnemer en de opdracht voor perceel 6 definitief te gunnen aan Unique als mede opdrachtnemer en hiertoe overeenkomsten met haar te sluiten.
Tot slot vordert Unique Randstad Resource danwel de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
Manpower vordert – samengevat na de in haar pleitnota opgenomen eiswijziging –:
in zaak 2
Primair
1. de Gemeente te gebieden om perceel 6 te gunnen aan Manpower;
2. de Gemeente te verbieden om de inschrijvingen voor perceel 6 opnieuw te beoordelen;
3. Randstad resource te gebieden te gehengen en te gedogen dat de Gemeente perceel 6 gunt aan Manpower en de inschrijvingen voor perceel 6 niet opnieuw beoordeelt;
Subsidiair
4. de Gemeente te verbieden om de inschrijving van Manpower voor perceel 6 ongeldig te verklaren;
5. de Gemeente te verbieden om over te gaan tot het opnieuw aanbesteden van de opdracht voor perceel 6 als zij de opdracht nog wenst te gunnen;
6. Randstad te gebieden te gehengen en te gedogen dat de Gemeente de inschrijving van Manpower voor perceel 6 niet ongeldig verklaart en niet overgaat tot het opnieuw aanbesteden van de opdracht voor perceel 6;
Primair en subsidiair
althans één of meer zodanige voorzieningen te treffen als de voorzieningenrechter nodig acht en Randstad te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
Randstad voert verweer tegen de vorderingen van Olympia, Unique en Manpower.