Rechtbank Amsterdam, 28-08-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6379, C/13/652698 / HA ZA 18-838

Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van een aandelentransactie. Op 3 april 2017 heeft Koper van Verkopers alle aandelen gekocht in de vennootschap 2ML group B.V. (hierna: 2ML).

Bestuurder en enig aandeelhouder van Twenty4Seven is [naam 1] (hierna: [naam 1] ). Bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 2] is [naam aandeelhouder] (hierna: [naam aandeelhouder] ). Verkopers waren indirect aandeelhouders van 2ML. 2ML was de houdstermaatschappij van de dochtervennootschappen 2ML Hosting B.V. (hierna: Hosting), 2ML it Solutions B.V. (hierna: it Solutions), MediaLab Online B.V. en Connected Media Investments B.V. (hierna: CMI). CMI was op haar beurt 100% aandeelhouder in de vennootschap XS2 Mobile B.V. Na de hiervoor genoemde aandelentransactie hebben wat wijzigingen in de vennootschapstructuur plaatsgevonden en is de naam 2ML vervangen door PQR. Hierna zal over 2ML gesproken blijven worden.

De 2ML groep houdt zich bezig met ICT-dienstverlening, met name werden zogenaamde hosting-diensten geboden. Dit houdt in dat klanten hun data bij 2ML in opslag en in beheer geven. Voorbeelden hiervan zijn dat klanten van 2ML servercapaciteit kunnen afnemen of digitale werkplekken door haar kunnen laten inrichten. Voor deze dienstverlening onderhoudt 2ML een IT-infrastructuur, waarvan een besturingssysteem van een datacenter en een eigen softwareplatform onderdeel uitmaken. Daarnaast wordt gebruik gemaakt van “gewone” software, zoals het bekende “Office” pakket en diverse andere applicaties van Microsoft.

Voor alle software van Microsoft die bij deze dienstverlening wordt gebruikt, heeft een dienstverlener, zoals 2ML, softwarelicenties nodig. Daartoe is tussen 2ML en Microsoft een “Services Provider Licensing Agreement” (SPLA) gesloten. De werking van deze SPLA is, zakelijk weergegeven, dat de dienstverlener en haar klanten vrij gebruik kunnen maken van alle softwarepakketten van Microsoft. De dienstverlener, 2ML dus in dit geval, verplicht zich om achteraf per maand aan volledige opgave te doen aan Microsoft van alles dat onder de overeenkomst is afgenomen. Daarover berekent Microsoft vervolgens de verschuldigde licentievergoedingen.

In 2016 ontstond bij Verkopers het idee om 2ML te verkopen. Uiteindelijk zijn zij over deze verkoop tot overeenstemming gekomen met Koper. Koper heeft bij de aankoop samengewerkt met een private equity investeerder. Aanvankelijk was dit Bencis, later vervangen door de Intersaction groep, waarvan Intersactionwise onderdeel uitmaakt.

In de koopovereenkomst van 3 april 2017 (hierna: de koopovereenkomst) zijn partijen het eens geworden over de verkoop van alle aandelen in 2ML aan Koper voor een totale koopprijs van € 4.351.000,-. Onderdeel van de transactie was dat de aandelen gehouden zouden worden door een voor dat doel opgerichte holdingvennootschap, InterPQR B.V. In InterPQR zouden behalve door Koper ook aandelen worden gehouden door Intersactionwise en Verkopers.

Bij brief van 1 december 2017, gericht aan it Solutions, heeft Microsoft een audit (‘compliance review’) aangekondigd op grond van de SPLA naar de correcte naleving van die overeenkomst. Daarbij is ook reeds aangekondigd dat de audit uitgevoerd zou worden door Ernst & Young (EY). Op 15 december 2017 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden met Microsoft en 2ML waarin het auditproces is uitgelegd. Vervolgens heeft 2ML een interne inventarisatie gedaan. Daaruit bleek dat 2ML en haar dochtervennootschappen al gedurende meerdere jaren (veel) te lage aantallen licenties hadden opgegeven aan Microsoft en dat er dus tijdenlang voor softwarelicenties te weinig vergoedingen waren afgedragen.

Vanaf januari 2018 is EY gestart met de audit. Op 9 februari 2018 hebben Verkopers gereageerd op de aansprakelijkstelling. In deze brief hebben zij de stelling dat sprake zou zijn van inbreuk op de garanties van de hand gewezen. Omdat zij stellen naar eer en geweten te hebben gerapporteerd aan Microsoft, verzochten zij daarnaast om betrokken te worden bij de begeleiding van de audit. In reactie daarop heeft Koper vanaf 22 februari 2018 alle communicatie in het kader van de audit met Verkopers gedeeld. Op verzoek van Verkopers is bij die begeleiding van de audit ook de licentiespecialist [naam 4] ( [naam 4] ) ingeschakeld. EY heeft het auditrapport rond 16 maart 2018 afgerond. Bij e-mail van 23 maart 2018 heeft Koper aan Verkopers bericht dat zij die dag akkoord zou geven aan EY om het dossier aan Microsoft te sturen.

Op grond van het auditrapport van EY heeft Microsoft aan Koper een naheffing opgelegd van € 270.796,24 in verband met ten onrechte niet afgedragen licentievergoedingen als gevolg van onjuist gebleken rapportages aan Microsoft op grond van de SPLA. Deze naheffing heeft Koper betaald.