Rechtbank Amsterdam, 09-10-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7485, C/13/672027 / KG ZA 19-949
Rechtbank Amsterdam, 09-10-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7485, C/13/672027 / KG ZA 19-949
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 9 oktober 2019
- Datum publicatie
- 15 november 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2019:7485
- Zaaknummer
- C/13/672027 / KG ZA 19-949
Inhoudsindicatie
Nakoming managementovereenkomst afgewezen. tegenstrijdig belang (art 2:239 lid 6 BW) bij totstandkoming. redelijkheid en billijkheid. Hoge fee nadelig voor vennootschap. vraag of recht om te managen toewijsbaar is.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/672027 / KG ZA 19-949 MDvH/MAH
Vonnis in kort geding van 9 oktober 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 13 september 2019,
advocaat mr. B.C. Hopmans te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] (Rusland),
3. [gedaagde sub 3] , in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van gedaagde sub 2 als bestuurder,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. M.C. van Leyenhorst te Leiden.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] worden genoemd.
1 De procedure
Ter zitting van 25 september 2019 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagden] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen en daarbij een conclusie van antwoord in het geding gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben zij verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
- aan de zijde van [eiseres] : [belanghebbende 1] (uiteindelijk belanghebbende (UBO)), [belanghebbende 2] (managing director) met E. Batalova (tolk Russisch), mr. Hopmans en mr. A.J.A. Jansen;- aan de zijde van [gedaagden] : [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] met L. Nizova (tolk Russisch), mr. Van Leyenhorst en mr. A. Oorthuys.
2 De feiten
[eiseres] is opgericht op 14 januari 2005 en voert onder meer het statutair en operationeel management van twee hotels in [plaats] . Indirect enig aandeelhouder van [eiseres] is [naam bv 4] ( [naam bv 4] ). [belanghebbende 1] is de UBO van [naam bv 4] en daarmee van [eiseres] .
[gedaagde sub 2] en [belanghebbende 1] hebben op 3 maart 2015 samen investeringsmaatschappij [naam bv 1] (hierna: [naam bv 1] ) opgericht. Later hebben zij afgesproken een zogenaamd [concept] hotel in [plaats] te gaan ontwikkelen en realiseren (‘ [naam project] ’). Daartoe zijn in 2016 door [naam bv 1] [naam bv 2] , [naam bv 3] en [gedaagde sub 1] (hierna: [gedaagde sub 1] ) opgericht. De aandelen in deze vennootschappen worden derhalve uiteindelijk (via [naam bv 1] ) gehouden door [gedaagde sub 2] (90%) en [belanghebbende 1] (10%). Enig statutair bestuurder van deze vennootschappen was vanaf de oprichting [eiseres] . De vennootschapsstructuur ziet er als volgt uit:
[afbeelding] om privacy redenen is de afbeelding verwijderd.
In november 2017 is de eerste paal voor de bouw van [gedaagde sub 1] geslagen.
Partijen hebben gesproken over het sluiten van een managementovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] . In reactie op een hem op 20 april 2019 door [eiseres] toegezonden conceptovereenkomst heeft de advocaat van [gedaagde sub 2] op 22 april 2019 onder meer geantwoord:
[afbeelding] om privacy redenen is de afbeelding verwijderd.
De advocaat van [gedaagde sub 2] heeft namens [naam bv 1] aan de advocaat van [eiseres] op 26 april 2019 over de managementovereenkomst geschreven:
[afbeelding] om privacy redenen is de afbeelding verwijderd.
Ter voorbereiding op een op 9 mei 2019 gepland overleg heeft (de advocaat van) [gedaagde sub 2] bij e-mail van 7 mei 2019 onder meer voorgesteld om in [naam bv 1] een bestuurder naast [eiseres] te benoemen.
Na het overleg van 9 mei 2019 heeft de advocaat van [gedaagde sub 2] op 15 mei 2019 aan de advocaat van [eiseres] een aangepast concept managementovereenkomst toegestuurd met daarin het commentaar van [gedaagde sub 2] . Dit houdt onder meer in:
“(...) that [management, vzr] agreement should be reasonable and balanced.
(...)
At [eiseres] ’s end, there are obvious conflicts of interest,
(...)
(...) if [eiseres] (as board member of any [naam bv 1] entity) should enter into material agreements without his consent, this would certainly lead to an unrepairable breach of trust at [gedaagde sub 2] end, and would force him to take legal action.”
Bij e-mail van 21 mei 2019 heeft (de advocaat van) [gedaagde sub 2] aan [eiseres] verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) van [naam bv 1] bijeen te roepen, waarbij onder meer de vervanging van [eiseres] als statutair bestuurder door [gedaagde sub 2] op de agenda zou staan. Uiteindelijk is de AvA gepland op 5 juli 2019 om 13:00 uur.
Op 31 mei 2019 heeft de advocaat van [eiseres] een nieuw concept managementovereenkomst aan de advocaat van [gedaagde sub 2] gestuurd, waarover hij in de begeleidende e-mail onder meer schrijft:
“In het concept is een groot aantal van uw tekstvoorstellen/aanpassingen zoals opgenomen in uw draft van 15 mei jl., voor zover redelijk, verwerkt.”
In een e-mail van 7 juni 2019 heeft [gedaagde sub 2] over het concept aan de advocaat van [eiseres] onder meer laten weten dat “the agreement does not reflect the basic understanding of what we discussed on 9 May 2019.” Daarbij heeft hij opgemerkt dat in het concept het belangrijke punt van de ‘fee’ niet is opgelost, terwijl op 9 mei 2019 was afgesproken dat in plaats van een ‘combined fee’ een splitsing zou plaatsvinden in:
“1. a fee, if any, for work done in the past
2. a fee for corporate management tasks3. a fee for the envisaged operation of hotel, in combination with a clear demarcation list.”
[gedaagde sub 1] is in juni 2019 geopend.
ING Bank heeft op 4 juli 2019 aan [belanghebbende 2] ( [eiseres] ) geschreven:
“Zoals ook eerder besproken met dhr [belanghebbende 1] en jouzelf, ontvangen wij graag z.s.m. van jullie de getekende Management Agreement van het [naam hotel 1] . De ontvangst van een voor ING conveniërende Management Agreement is ook opgenomen als voorwaarde in de kredietovereenkomst met [naam bv 1] . Inmiddels is het hotel geopend en operationeel en derhalve zijn wij van mening dat een dergelijke overeenkomst reeds in place zou moeten zijn. (...).”
Op 4 juli 2019 hebben [gedaagde sub 1] en [eiseres] een managementovereenkomst ondertekend. Hierbij werd - [gedaagde sub 1] vertegenwoordigd door haar bestuurder [eiseres] , die weer werd vertegenwoordigd door haar bestuurder (en moedermaatschappij) [naam moedermij.] , die vertegenwoordigd werd door haar gevolmachtigde [belanghebbende 2] ;
en werd
- [eiseres] vertegenwoordigd door haar bestuurder [eiseres] , die weer werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [naam moedermij.] , die vertegenwoordigd werd door haar bestuurder [belanghebbende 1] .
Bij e-mail aan (de advocaat van) [gedaagde sub 2] van 5 juli 2019, 10:57 uur, heeft (de advocaat van) [eiseres] zorgen uitgesproken over de voorgenomen vervanging van [eiseres] door [gedaagde sub 2] als bestuurder van [naam bv 1] en meegedeeld dat [gedaagde sub 1] en [eiseres] op 4 juli 2019 een managementovereenkomst hebben ondertekend. De overeenkomst was bij de e-mail gevoegd.
Op 5 juli 2019 is [eiseres] door de AvA van [naam bv 1] ontslagen als statutair bestuurder.
De advocaat van [gedaagde sub 2] heeft op 8 juli 2019 aan (de advocaat van) [eiseres] geschreven dat hij de rechtsgeldigheid van de op 4 juli 2019 ondertekende managementovereenkomst (hierna ook: de Managementovereenkomst) niet erkent. Daarbij is gemeld dat er, nu het hotel kennelijk is geopend en [eiseres] het feitelijk bestiert, voorlopig – in afwachting van de uitkomst van onderhandelingen met [eiseres] of derden – op grond van artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek (BW) een stilzwijgende overeenkomst van opdracht geldt, uit hoofde waarvan [eiseres] een redelijke vergoeding zal ontvangen, dus niet uit hoofde van de Managementovereenkomst.
De advocaat van [eiseres] heeft daarop op 10 juli 2019 geantwoord vast te houden aan de Managementovereenkomst, die naar de mening van [eiseres] in het belang is van de vennootschap en tot het sluiten waarvan [eiseres] bevoegd was.
Bij brief van 9 augustus 2019 is namens [gedaagde sub 2] aan [eiseres] bericht dat [gedaagde sub 3] als gevolmachtigde van [naam bv 1] en [naam bv 2] zal optreden en de rol van [eiseres] in zoverre alvast zal overnemen.
Bij aandeelhoudersbesluiten buiten vergadering is [eiseres] op 9 augustus 2019 ontslagen als bestuurder van [naam bv 2] en op 16 augustus 2019 als bestuurder van [naam bv 3] en van [gedaagde sub 1] .
Bij brief van 16 augustus 2019 is namens [gedaagde sub 2] aan [eiseres] bericht dat
de stilzwijgende overeenkomst van opdracht (zie 2.16) werd beëindigd per 31 augustus 2019 en dat [gedaagde sub 3] het management van het hotel tijdelijk zou overnemen. Verder zijn in die brief de Managementovereenkomst en eventuele andere overeenkomsten tussen [eiseres] en de door [gedaagde sub 2] gecontroleerde vennootschapen vernietigd, althans ontbonden.
De door [eiseres] aan [gedaagde sub 1] verzonden facturen van 13 augustus en 4 september 2019 voor ‘management vergoeding’ juli (€ 34.102,32 inclusief btw) en augustus (€ 82.339,24 inclusief btw) 2019 zijn onbetaald gebleven.
Op 6 september 2019 heeft ING, onder verwijzing naar een bespreking op 5 september 2019, aan [naam bv 1] geschreven dat zich een opeisingsgrond voordoet met betrekking tot de tussen hen in 2016 en 2018 afgesloten kredietovereenkomsten (voor in totaal € 10 miljoen), onder meer omdat de bank ondanks herhaald verzoek geen de bank conveniërende managementovereenkomst heeft ontvangen.
3 Het geschil
[eiseres] vordert kort weergegeven:
om [gedaagde sub 1] :
I. te veroordelen tot betaling van EUR 115.441,56 voor achterstallige maandelijkse fees op grond van de Managementovereenkomst;
II. te veroordelen tot maandelijkse fee betalingen op grond van de Managementovereenkomst met ingang van 1 oktober 2019;
III. te veroordelen om te gehengen en gedogen dat [eiseres] haar werkzaamheden op grond van de Managementovereenkomst verricht zolang deze van kracht is, op straffe van een dwangsom; IV. te verbieden om de huidige bestuurder en/of gevolmachtigde in staat te stellen om werkzaamheden te (laten) verrichten die onder artikel 2 van de Managementovereenkomst vallen, op straffe van een dwangsom;
V. te veroordelen in de proces- en nakosten;
en om:
VI. [gedaagde sub 2] te verbieden om werkzaamheden te (laten) verrichten die onder artikel 2 van de Managementovereenkomst vallen, op straffe van een dwangsom;
VII. [gedaagde sub 3] te verbieden om werkzaamheden te (laten) verrichten die onder artikel 2 van de Managementovereenkomst vallen, op straffe van een dwangsom;
V. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de proces- en nakosten te veroordelen.
[gedaagden] voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.