Rechtbank Amsterdam, 22-10-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8438, 671888 KG ZA 19-935
Rechtbank Amsterdam, 22-10-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8438, 671888 KG ZA 19-935
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 22 oktober 2019
- Datum publicatie
- 14 november 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2019:8438
- Zaaknummer
- 671888 KG ZA 19-935
Inhoudsindicatie
Kort geding. De vorderingen om de Gemeente te veroordelen geen uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing zijn afgewezen. De Gemeente heeft niet het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de opdracht aan inschrijver zou worden gegund door het toesturen van het “proces verbaal van opening van de inschrijvingen” waaruit blijkt dat eiseres met de laagste prijs heeft ingeschreven. De Gemeente heeft de inschrijving van eiseres uitgesloten op gronden die haar oordeel kunnen dragen en geen aanbestedingsrechtelijke
beginselen geschonden.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/671888 / KG ZA 19-935 FB/TF
Vonnis in kort geding van 22 oktober 2019
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
[eiseres sub 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
3. [eiser sub 3],
wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
4. [eiser sub 4],
wonende te [woonplaats]
eisers bij dagvaarding van 5 september 2019,
advocaat mr. H.A. Schenke te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente worden genoemd.
1 De procedure
Ter zitting van 7 oktober 2019 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de zijde van [eiseres] : [eiser sub 4] met mr. Schenke,
aan de zijde van de Gemeente: [medewerker Gemeente Amsterdam] ( [functie] ) met mr. Van der Hoeven.
2 De feiten
Eisers onder 2, 3 en 4 zijn de vennoten van [eiseres sub 1] .
De Gemeente heeft in mei 2019 een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor “ Levering natuursteen voor openbare ruimte Houthaven, gemeente Amsterdam” (contract AI 2017-340). Het gaat om de levering van natuursteen, grijs graniet, dat zal worden toegepast voor de afwerking van kademuren en het maaiveld (onder andere bestrating). Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing. De Gemeente bepaalt de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de laagste prijs.
Op 27 mei 2019 heeft een startbijeenkomst over deze aanbesteding plaatsgevonden.
In paragraaf 5.1.1 ‘Toetsing geldigheid inschrijvingsmonsters’ staat dat de ontvangen inschrijvingsmonsters worden getoetst op geldigheid en dat bij het niet voldoen aan de eisen (zie paragraaf 6.9) dit uitsluiting tot gevolg heeft.
In paragraaf 5.1.2 “ Toetsing technische specificaties” van de Leidraad staat:
“De inschrijver dient voor de aanbesteding een aantal inschrijvingsmonsters aan te leveren. De inschrijvingsmonsters zullen worden getoetst op de technische en esthetische specificaties zoals deze gesteld zijn in het Programma van Eisen.
Indien de inschrijvingsmonsters niet aan de technische en esthetische specificaties in het Programma van Eisen voldoen heeft dit uitsluiting voor verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure tot gevolg.
De toetsing wordt uitgevoerd door onafhankelijke kwaliteitscontroleurs en ontwerpers van de openbare ruimte Houthaven.
Het toetsingsteam is tot en met hun eindoordeel niet op de hoogte welke inschrijvingsmonsters van welke inschrijver zijn. Het toetsingsteam is tevens tot en met het eindoordeel niet op de hoogte van de inschrijvingsprijzen.”
In paragraaf 6.9 van de Leidraad “Inschrijvingsmonsters” staat, zover van belang, het volgende:
“ Als onderdeel van de inschrijving dient inschrijver naast de digitale documenten een inschrijvingsmonster voor de toetsing aan de technische specificaties in te dienen. De ingediende inschrijvingsmonsters dienen als referentie voor alle in de toekomst te leveren producten binnen de opdracht.
(...)
Het indienen van de inschrijvingsmonsters dient aan de volgende eisen te voldoen:
(...)
Elk monster incl. de verpakking ervan dient anoniem te zijn en mag geen verwijzing van welke aard dan ook bevatten waarmee de herkomst te herleiden is en/of waarmee te herleiden is van welke inschrijver het inschrijvingsmonster is.
Indien het inschrijvingsmonster niet voldoet aan bovenstaande eisen zal aanbesteder de inschrijving terzijde leggen.
Aanbesteder zal na opening van de verpakking van het pakket aan inschrijvingsmonsters de inschrijvingsmonsters voorzien van een anoniem kenmerk zodat de toetsing van de monsters aan de inschrijvers gekoppeld kunnen worden. Dit kenmerk wordt aangebracht door andere personen dan het toetsingsteam.
In het Programma van Eisen (PvE) staan de minimale eisen en specificaties opgenomen voor de aanbesteding. Hierin staat, voor zover van belang, het volgende:
“(...)
2 Technische eisen
(...)
De natuursteen betreft graniet.
(...)
Beeldkwaliteit
(...)
- Eis K2: Het natuursteen heeft een structuur met een gelijkmatig verdeel patroon van de zwarte vlekjes en zwarte spikkels:
(...)
- Eis K8: De stenen moeten een zo gelijkvormig mogelijke structuur hebben (in de afzonderlijke steen en tussen de stenen onderling) maar toch met voldoende motief zodat levend en toch uniform straatbeeld ontstaat;
(...)
Esthetische eigenschappen
Textuur
De textuur is per element beschreven bij de onderstaande omschrijving van het uiterlijk. (...) “
In de in de Leidraad vermelde bijlage 11 “ESTHETISCHE EISEN GRANIET ten behoeve van de aanleg van de OPENBARE RUIMTE V.D. HOUTHAVENS” van 29 januari 2018 staat, voor zover van belang, het volgende:
“Esthetische eisen Graniet
t.b.v. het bestek voor aanbesteding van graniet in de Houthavens
Doel van dit document
Dit document geeft een omschrijving van de esthetische eisen van het toe te passen graniet in de openbare ruimte van de Houthaven.
Het dient ter aanvulling op het bestek en het Houthavenbrede detailboek van het maaiveld. (...)
Omschrijving structuur
Het graniet heeft kleine kristallen en moet een gelijkmatige fijne en dichte structuur hebben.
Er is bewust niet gekozen voor een wollige of gevlamde structuur of voor materiaal met grote fossielen omdat juist gestreefd wordt naar een rustig en gelijkmatig totaalbeeld.
(...)
De kristallen moet allen een gelijkmatige afmeting hebben, er mogen geen uitzonderlijke grootten kristallen tussen zitten. (...)
De omschrijvingen zijn in de bijlage ondersteund door foto’s van verschillende kleuren en structuren.
In de derde Nota van Inlichtingen (NvI) van 28 juni 2019 is de tekst van de paragrafen 5.1.2 en 6.9 in de Leidraad gewijzigd.
De eerste zes regels van het onder 2.3 genoemde citaat uit paragraaf 5.1.2 zijn vervangen door de tekst:
“De inschrijver dient voor de aanbesteding een aantal inschrijvingsmonsters aan te leveren. De inschrijvingsmonsters zullen worden getoetst op de esthetische specificaties zoals deze gesteld zijn in het Programma van Eisen.
Indien de inschrijvingsmonsters niet aan de esthetische specificaties in het Programma van Eisen voldoen heeft dit uitsluiting voor verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure tot gevolg.
Latere contractuele leveringen kunnen worden getoetst op zowel de technische als esthetische specificaties zoals gesteld in de Aanbestedingsleidraad en het Programma van Eisen.
De eerste vier regels van regels van het onder 2.4 genoemde citaat uit paragraaf 6.9 is vervangen door de tekst:
Als onderdeel van de inschrijving dient inschrijver naaste de digitale documenten een inschrijvingsmonster voor de toetsing aan de esthetische specificaties in te dienen. De ingediende inschrijvingsmonsters dienen als referentie voor alle in de
toekomst te leveren producten binnen de opdracht.
[eiseres] heeft ingeschreven op de opdracht.
Op 9 juli 2019 is de Gemeente overgegaan tot het openen van de inschrijvingen. In het Proces Verbaal van opening van de inschrijvingen staan de inschrijvers met hun inschrijfsom vermeld. Uit dit Proces Verbaal blijkt dat [eiseres] met de laagste prijs heeft ingeschreven. Het is dezelfde dag aan alle inschrijvers verstrekt.
Op 9 juli 2019 heeft de Gemeente een schriftelijk bericht met als onderwerp “Opvragen bewijsmiddelen inschrijving AI 2017-0340” aan [eiseres] gestuurd met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
“(...) Dank voor uw inschrijving.
Graag ontvangen wij binnen de gestelde termijnen conform de uitvraag AI 2017-0340 de bewijsmiddelen ter beoordeling van uw inschrijving:
- -
-
Gedrags Verklaring Aanbesteden (niet ouder is dan 2 jaar);
- -
-
Verklaring Belastingdienst (niet ouder is dan 6 mnd);
- -
-
Ondertekende Concept Overeenkomst. (...)”
In een e-mail van 1 augustus 2019 heeft [eiseres] aan de Gemeente voor zover van belang het volgende geschreven:
“(...) Op 9 juli jl. is het proces verbaal ontvangen van de aanbesteding AI 2017-0340. Hieruit bleek dat wij de laagste inschrijver zijn. Op 10 juli jl. hebben we de gevraagd bewijsstukken ingeleverd. Kunt u aangeven wat de status van de aanbesteding op dit moment is? (...)”
In een e-mail van 9 augustus 2019 heeft de Gemeente aan alle inschrijvers voor zover van belang het volgende geschreven:
“(...) De administratieve afwikkeling van de aanbesteding voor het contract AI 2017-340 Levering Natuursteen voor de openbare ruimte Houthaven vergt meer tijd dan vooraf voorzien.
Dit heeft tot gevolg dat de voorlopige gunningsbeslissing niet op maandag 12 augustus wordt gepubliceerd. (...)”
In een e-mail van 12 augustus 2019 heeft [eiseres] aan de Gemeente voor zover van belang het volgende geschreven:
“(...) Kunt u aangeven wanneer u wel de voorlopige gunning kan publiceren? Als de opdracht later gegund wordt, worden de eerste leveringen ook naar achter geschoven? In de productie moeten wij hier rekening mee houden. (...)”
In de gunningsbeslissing van 19 augustus 2019 heeft de Gemeente aan [eiseres] meegedeeld dat haar inschrijving ongeldig is en dat zij de opdracht aan een andere inschrijver zal gunnen.
In de gunningsbeslissing staat, voor zover van belang, het volgende:
“(...) Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid, conformiteit en volledigheid van uw inschrijving, is geconstateerd dat uw inschrijving terzijde zal worden gelegd vanwege het niet voldoen van de inschrijvingsmonsters aan de gestelde esthetische eisen (zie bijgevoegde bijlage: Al 2017-340 Proces Verbaal Toetsing Inschrijvingsmonsters). (...)”
In het Proces Verbaal Toetsing Inschrijvingsmonsters van 9 juli 2019 staat over de inschrijving van [eiseres] , voor zover van belang het volgende:
“(...)
Vandaag heeft toetsing van de inschrijvingsmonsters plaatsgevonden (...).
Toetsing inschrijvingsmonsters op geldigheid
(...)
De ontvangen inschrijvingsmonsters zijn door (...) getoetst op geldigheid. Van een aantal inschrijvingsmonster is geconstateerd dat technisch niet precies de monsters zijn geleverd zoals in paragraaf 6.9 van de Leidraad is omschreven. Zo ontbreken bij enkele inschrijvingsmonsters de hol en dol en afronding. Aangezien deze aspecten onderdeel zijn van een technische toetsing na opdrachtverlening en geen deel uitmaken van de esthetische toetsing, worden alle inschrijvingsmonsters geldig verklaard. De geleverde inschrijvingsmonsters voldoen in voldoende mate om een gedegen esthetische toetsing te doen.
(...)
Toetsing van de inschrijvingsmonsters aan de minimumeisen
Toetsing van de inschrijvingsmonster heeft op dinsdag 9 juli plaatsgevonden door een toetsingscommissie, bestaande uit de volgende personen:
(...) Ontwerper Houthaven
(...) Werkvoorbereider Houthaven
(...) Projectleider Houthaven
(...) Adviseur RHDH
De inschrijvingsmonsters zijn door de commissie getoetst op de esthetische specificaties zoals deze gesteld zijn in het contract.
(...)
Het unanieme oordeel van de toetsingscommissie is als volgt:
(...)
2. [eiseres sub 1] , [vestigingsplaats] voldoet NIET
Voldoet niet op basis van structuur. Het inschrijvingsmonster heeft een open en grove structuur met grote witte spots/kristallen. Door de onregelmatige afmetingen van de spots/kristallen en de ongelijkmatige verdeling ontstaat een onrustig en ongelijkmatig totaalbeeld. Op basis van bovenstaande voldoet partij 2 niet aan de eis.
3 Het geschil
[eiseres] vordert – samengevat – de Gemeente te gebieden:
primair
geen uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 19 augustus 2019 en alsnog tot gunning aan [eiseres] over te gaan, met inachtneming van door de voorzieningenrechter hieraan te verbinden voorwaarden,
subsidiair
geen uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 19 augustus 2019 en tot herbeoordeling over te gaan, met inachtneming van door de voorzieningenrechter hieraan te verbinden voorwaarden.
[eiseres] vordert daarnaast de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
[eiseres] stelt hiertoe – samengevat – dat de gang van zaken bij deze aanbesteding incorrect en onrechtmatig is. Door het voeren van een onzuivere procedure zijn aanbestedingsrechtelijke beginselen geschonden.
Ten eerste mocht zij erop vertrouwen dat de opdracht aan haar gegund zou worden nadat op 9 juli 2019 bekend was gemaakt dat zij de inschrijver met de laagste prijs was en later op de dag om overlegging van bewijsmiddelen werd gevraagd, waaronder een conceptcontract. Door de mededeling over de laagste prijs (zie hiervoor in 2.9) vertrouwde [eiseres] erop dat de toetsing van technische en esthetische aspecten van de aangeleverde monsters al was gedaan. De gunningsbeslissing van 19 augustus 2019 kwam dan ook als een complete verrassing. Dit terwijl op 9 juli 2019 de toetsing van de inschrijvingsmonster waarbij [eiseres] werd uitgesloten, al had plaatsgevonden. De mededeling dat zij met de laagste prijs had ingeschreven, bleek dus achteraf zonder belang en had beter niet kunnen worden verstuurd.
Ook de wijze waarop volgens het Proces Verbaal Toetsing Inschrijvingsmonsters van 9 juli 2019 de ingeleverde monsters zijn getoetst is onjuist. Ten eerste is de technische toetsing van de inschrijfmonsters achterwege gebleven. Dat is in strijd met paragraaf 6.9 van de Leidraad. De reden die wordt genoemd voor het achterwege laten van deze toetsing is dat de technische aspecten onderdeel zijn van een technische toetsing na opdrachtverlening. Dit is onduidelijk en niet transparant. Bovendien is het nadelige effect hiervan dat de winnaar van de aanbesteding op grond van de toetsing van artikel 6.9 van de Leidraad (waaronder de afmetingen en tekeningen gebaseerd op bijlage 1 van het PvE) alsnog in het eindstadium wordt uitgesloten. De omstandigheid dat in de derde NvI is vermeld dat de technische eisen in artikel 5.1.2 van de Leidraad als vervallen moeten worden beschouwd, doet hieraan niet af. Dit betreffen immers niet de technische criteria uit bijlage 1 bij het PvE.
Ten tweede heeft de Gemeente ten onrechte geoordeeld dat de monsters van [eiseres] niet aan de gestelde esthetische eisen voldeden. De toetsing is immers subjectief geweest, zonder objectieve aanknopingspunten. Er was geen systeem van toetsing.
Ten derde is de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd. Uit het bijgevoegde Proces Verbaal volgt wel waarom [eiseres] niet voldeed, maar niet waarop de monsters van de andere inschrijvers zijn getoetst en waarom zij wel voldeden aan de esthetische eisen. Dit is in strijd met het transparatie- en gelijkheidsbeginsel.
Ten vierde kunnen de personen die de inschrijvingsmonsters hebben getoetst niet als onafhankelijk worden beschouwd. Drie van de vier zijn in dienst van de Gemeente. Een vierde persoon was aanwezig bij de startbijeenkomst. Er is dus geen sprake geweest van een objectieve beoordeling.
De Gemeente voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.