Rechtbank Amsterdam, 03-12-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8968, 7825072 CV EXPL 19-12748

13. De Picnic-organisatie presenteert en profileert zich onder de naam Picnic, kort gezegd, als een online supermarkt. Klanten kunnen via een app boodschappen bestellen en afrekenen. De producten die kunnen worden besteld, komen overeen met het gebruikelijke assortiment van een supermarkt. Het assortiment dat in de online supermarkt wordt verkocht, valt onder de begripsomschrijving van “verbruiksartikelen” in de CAO. Na bestelling en betaling worden de boodschappen bij de consument thuis afgeleverd. De consument wordt via de digitale weg bericht wanneer de boodschappen worden bezorgd.

14. Iedere Picnic-vennootschap verricht een eigen activiteit. Bij een aantal van die vennootschappen zijn werknemers in dienst, bij andere vennootschappen niet. Weer andere vennootschappen maken (ook) gebruik van uitzendkrachten. FNV heeft niet bestreden dat in de hierna genoemde vennootschappen de volgende activiteiten plaatsvinden:Picnic:verkoop van food en non-food artikelen, inclusief verbruiksartikelen aan consumenten;Picnic Fulfilment: verwerking en opslag en inpakken van goederen. Bij de vennootschap zijn 190 werknemers in dienst. Daarnaast worden ook uitzendkrachten ingezet;Picnic Technologies: houdt zich bezig met de ontwikkeling van software en heeft ongeveer 80 werknemers in dienst;Picnic Hubs: binnen deze vennootschap vindt overslag van goederen plaats, die vervolgens worden bezorgd bij de consumenten;Picnic Services: gericht op marketing en zakelijke dienstverlening, inclusief managementactiviteiten.

15. Het online bestellen en afrekenen van boodschappen, de distributie van de producten, het transport naar en de aflevering bij de consumenten thuis en de andere activiteiten die samenhangen met de exploitatie van een online supermarkt – het geheel wordt door FNV ook wel aangeduid als “een keten” – worden dus niet binnen één juridische entiteit verricht, maar door afzonderlijke vennootschappen. Aan de hand van deze feitelijke situatie moet worden beoordeeld of de Picnic-vennootschappen, dan wel één of meerdere daarvan, onder de werkingssfeer van de CAO vallen.

16. Vast staat dat geen van de Picnic-vennootschappen een fysieke winkel exploiteert. Picnic c.s. betogen dat zij daarom al niet onder de werkingssfeer van de CAO vallen. Onder “winkel” wordt volgens Picnic c.s. blijkens artikel 2a van de CAO immers een fysieke en virtuele inrichting verstaan. De CAO is volgens Picnic c.s. daarom pas van toepassing als een werkgever zowel een fysieke als een virtuele inrichting exploiteert.

20. Picnic c.s. hebben daarbij gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad van 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2171 ( [naam partij] /FNV). In dat arrest stond de CAO voor de Gemaksvoeding centraal. Uit de tekst en de systematiek van die CAO volgt volgens de Hoge Raad dat, ook indien sprake is van samenwerking in een groep of concern door meerdere rechtspersonen zoals door het gerechtshof was vastgesteld, voor iedere rechtspersoon afzonderlijk dient te worden bezien of de CAO van toepassing is. Die uitleg van de CAO strookt ook met het begrip werkgever in de zin van die CAO, luidende: “een (natuurlijke) of rechtspersoon die op basis van een arbeidsovereenkomst een of meer werknemers in dienst heeft.” Uit dit arrest blijkt volgens Picnic c.s. dat de uitleg die FNV aan de werkingssfeerbepaling geeft, niet juist is.

21. Het betoog van FNV komt er op neer dat de werkingssfeerbepaling van de CAO ruim moet worden opgevat. Er moet volgens haar niet alleen per vennootschap afzonderlijk worden gekeken of deze een winkel exploiteert. Ook moet volgens haar gekeken worden naar andere vennootschappen die binnen een groep of concernverband functioneren en waarvan de activiteiten samenhangen met de exploitatie van een winkel. Bij de vraag of de CAO van toepassing is, moet volgens FNV dus worden gekeken naar alle activiteiten die binnen de verschillende vennootschappen worden uitgevoerd en er moet worden vastgesteld of die activiteiten samenhangen met het exploiteren van een winkel. Die rechtspersonen zijn vervolgens tezamen werkgever in de zin van de CAO, aldus FNV. Volgens FNV dient de uitspraak van de Hoge Raad “a contrario” te worden uitgelegd, zodat conform de werkingssfeer van de CAO meerdere werkgevers (meerdere vennootschappen) tezamen één of meer winkels kunnen exploiteren. FNV heeft er op gewezen dat in 2008 in de werkingssfeerbepaling expliciet “werkgevers” is opgenomen en dat daarvóór slechts “een werkgever” in de werkingssfeerbepalingen werd genoemd.

22. Naar het oordeel van de kantonrechter is in de definitiebepalingen noch elders in de CAO een aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat het begrip “werkgever” in artikel 2c van de CAO zo moet worden opgevat dat daaronder ook rechtspersonen kunnen worden geschaard die weliswaar niet zelf een winkel exploiteren, maar waarvan de activiteiten op een of andere manier samenhangen met het exploiteren van een winkel door een andere rechtspersoon die binnen dezelfde groep of hetzelfde concernverband opereert.

23. FNV heeft bij de mondelinge behandeling desgevraagd ook niet goed kunnen uitleggen welke activiteiten volgens haar wel en welke niet meer als onderdeel van de exploitatie van een winkel in de zin van de CAO zouden moeten beschouwd. Onduidelijk is dus welke activiteiten in haar opvatting wel en welke niet van belang zijn voor de vraag of de CAO van toepassing is. Die duidelijkheid is vereist omdat voor werkgevers en werknemers (die geen partij zijn bij de CAO) duidelijk moet zijn of zij onder de werkingssfeer van de CAO vallen. In dit verband is opmerkelijk dat Picnic Technologies blijkens de dagvaarding volgens FNV onder de werkingssfeer van de CAO viel omdat die vennootschap de software ontwikkelt voor de online supermarkt. FNV heeft dat standpunt bij de mondelinge behandeling echter laten varen zonder dat zij een toelichting heeft kunnen geven waarom de activiteiten van Picnic Technologies bij nader inzien niet zo nauw verbonden waren met de exploitatie van een online supermarkt en dat Picnic Technologies daarom toch niet onder de werksfeer van de CAO kon worden gebracht. De systematiek van de CAO verzet zich tegen de uitleg die FNV daaraan geeft.

24. Het standpunt van FNV dat de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad in deze zaak “a contrario” moet worden uitgelegd, leidt – wat daar ook van zij – niet tot een andere conclusie.

25. De tussenconclusie is dat onder het begrip “werkgever” in artikel 2c van de CAO niet kan worden verstaan een werkgever die in groeps- of concernverband activiteiten uitoefent die dienstig zijn aan de exploitatie van een winkel. Het daartoe strekkende standpunt van FNV wordt niet gevolgd. Met “werkgever” is objectief bezien bedoeld – voor zover hier van belang – een rechtspersoon die zelf een winkel exploiteert in de zin van de CAO. Er zal dan ook per werkgever (dus per rechtspersoon die werknemers in dienst heeft) moeten worden bezien of de CAO van toepassing is, hetgeen het geval als die werkgever een, in dit geval, virtuele inrichting exploiteert waar een verscheidenheid aan gebruiksartikelen worden verkocht.

26. Picnic (gedaagde sub 2) verzet zich niet tegen toepassing van de CAO. Zij heeft erkend dat zij een werkgever is die een winkel exploiteert zoals bedoeld in artikel 2a van de CAO. Bij de andere Picnic-vennootschappen is dat niet het geval. Op die vennootschappen is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de CAO dan ook niet van toepassing is.