Rechtbank Amsterdam, 04-12-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:9048, C/13/674533 / KG ZA 19-1121
Rechtbank Amsterdam, 04-12-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:9048, C/13/674533 / KG ZA 19-1121
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 4 december 2019
- Datum publicatie
- 5 december 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2019:9048
- Zaaknummer
- C/13/674533 / KG ZA 19-1121
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding moet over. Geen gelijk speelveld inschrijver en zittende dienstverlener. Strijd met gelijkheids- en transparantiebeginsel.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/674533 / KG ZA 19-1121 MvW/MB
Vonnis in kort geding van 4 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUNWEG GROEP B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseres bij dagvaarding van 1 november 2019,
advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M.H. de Vries te Amsterdam
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UITVAARTCENTRUM ZUID B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
voegende partij,
advocaat mr. M. de Wijs te Leiden.
1 De procedure
Het gaat in dit kort geding om een aanbestedingsprocedure.
Ter zitting van 20 november 2019 heeft Dunweg Groep B.V. (hierna: Dunweg) gesteld en gevorderd overeenkomstig de uitgebrachte dagvaarding en akte wijziging van eis, met dien verstande dat zij haar bezwaren tegen de beoordeling van het onderdeel ‘kwaliteit’ heeft laten varen.
De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
De besloten vennootschap Uitvaartcentrum Zuid B.V. (hierna: Uitvaartcentrum Zuid) heeft een incidentele conclusie houdende vordering tot tussenkomst dan wel voeging genomen. Hiertegen hebben Dunweg en de Gemeente geen bezwaar gemaakt. Nadat de Gemeente kenbaar had gemaakt dat zij zou concluderen tot afwijzing van de vordering van Dunweg, heeft Uitvaartcentrum Zuid haar vordering tot tussenkomst ingetrokken en zich gevoegd aan de zijde van de Gemeente.
Dunweg en de Gemeente hebben producties overgelegd en alle partijen hebben hun standpunten doen toelichten aan de hand van een pleitnota.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren onder meer aanwezig:
aan de zijde van Dunweg: [naam 1] , [functie] , mr. Meesters en haar kantoorgenote mr. J.D. Movig;
aan de zijde van de Gemeente: [naam 2] en mr. De Vries;
aan de zijde van Uitvaartcentrum Zuid: [naam 3] , [functie] , [naam 4] , [functie] en mr. M. de Wijs.
2 De feiten
Op 24 april 2019 heeft de Gemeente een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de verzorging van uitvaarten van gemeentewege.
Dunweg is een onderneming die uitvaarten verzorgt en was een van de (drie) inschrijvers voor de aanbesteding.
De in de aanbesteding geldende voorwaarden zijn opgenomen in de Aanbestedingsleidraad van augustus 2019. In Hoofdstuk 2 daarvan“Context van en informatie over de opdracht”, paragraaf 2.2 staat onder meer:
“Voor deze aanbesteding wordt uitgegaan van 400-500 overlijdensmeldingen per jaar, die in 350 tot 450 gevallen daadwerkelijk leiden tot een uitvaart in opdracht van TRUP (Team Rampen, Uitvaarten en Pension, vzr.) (rampen of onvoorziene calamiteiten uitgesloten).” In een voetnoot is vermeld: “In ongeveer 20% van de overlijdensmeldingen blijken nabestaanden zelf zorg te kunnen dragen voor de organisatie en kosten van de uitvaart”.
De paragrafen 2.7.1 en 2.7.2 van de Aanbestedingsleidraad luiden als volgt:
“De Gemeente betaalt de daadwerkelijk gemaakte en overeengekomen uitvaartkosten op basis van de in de overeenkomst opgenomen tarieven. Mocht blijken dat de overledene over (voldoende) middelen beschikt om een reguliere (particuliere) uitvaart te bekostigen, dan zal de uitvaart op basis van een consumententarief worden vergoed. Ook in deze gevallen is TRUP de opdrachtgever. Als de uitvaart al heeft plaatsgevonden, mag de factuur in overleg met de gemeente alsnog worden omgezet in een regulier consumententarief, mits redelijk en billijk.
Additionele kosten
Naast de posten in het geoffreerde tarief heeft de te gunnen inschrijver te maken met bijkomende verplichte, additionele kosten waar hij zelf geen invloed op kan uitoefenen en die niet standaard in het standaardtarief zijn opgenomen. Dit kunnen bijvoorbeeld grafrechten, kosten van de dichter, kosten verbrandingsoven, etc. zijn. Deze kosten kan de te gunnen inschrijver één op één doorbelasten aan de Gemeente door deze op te nemen in de factuur.”
Uit paragraaf 5 van Hoofdstuk 5 – “Beoordeling van de inschrijving” –
van de Aanbestedingsleidraad volgt dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de beste Prijs-Kwaliteit verhouding. Op elk van deze onderdelen kon maximaal 50 punten worden behaald.
Paragraaf 5.2.4 van dit hoofdstuk luidt als volgt:
“Gunningscriterium Prijs
De gemeente vraagt inschrijvers een totaal tarief te offreren voor Uitvaarten van Gemeentewege waarvoor geen middelen bij de overledene beschikbaar zijn. Het gaat hierbij om een totaal tarief op basis van de uitvaartcijfers van de afgelopen jaren, inclusief posten voor meerkosten. Dit totaal tarief dient geoffreerd te worden via het Inschrijfformulier Prijs zoals opgenomen onder bijlage 5.”
De 50 voor het onderdeel Prijs te behalen punten zijn voor de inschrijver met de laagste prijs. Uit paragraaf 5.2.5 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat de overige inschrijvingen een naar rato lager aantal punten krijgen, waarbij de volgende formule wordt gehanteerd:
laagste inschrijfbedrag _____________________ x totaal te behalen punten (50)
geoffreerde prijs
In paragraaf 3.3 van de Aanbestedingsleidraad zijn de
“Eisen aan prijsstelling” opgenomen. Daarbij moesten de inschrijvers uitgaan van de aantallen begrafenissen en crematies per jaar zoals die door de Gemeente al waren ingevuld op het inschrijfformulier. De optelsom van de kostenposten vermenigvuldigd met de door de Gemeente opgegeven aantallen – in totaal 365 uitvaarten per jaar, gebaseerd op het jaar 2018 – bepaalde de inschrijfprijs die bij de beoordeling van de inschrijvingen zou worden betrokken. Paragraaf 3.3 luidt als volgt:
De Gemeente is voornemens om met de winnende inschrijver een overeenkomst aan te gaan voor de duur van twee jaar met de optie voor verlenging van maximaal twee keer één jaar.
Dunweg heeft op 18 september 2019 ingeschreven voor een inschrijfsom van € 722.913,-, exclusief BTW.
Bij brief van 10 oktober 2019 heeft de Gemeente aan Dunweg meegedeeld dat zij als tweede is geëindigd en dat Uitvaartcentrum Zuid eerste is geworden en voor gunning in aanmerking komt. In het overzicht van de scores is vermeld dat Dunweg voor het onderdeel prijs -59,78 punten heeft gescoord.
Bij brief van 18 oktober 2019 heeft Dunweg bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing van de Gemeente, onder meer omdat de puntenscore op het onderdeel prijs bij gebruikmaking van de in de stukken opgenomen formule (weergegeven bij 2.6) nooit op een negatief getal kan uitkomen.
Bij brief van 24 oktober 2019 heeft de Gemeente erkend dat bij de berekening van de puntenscore op het onderdeel prijs een fout is gemaakt en dat bij juiste hantering van de formule de score uitkomt op 12,51, waarmee Dunweg nog steeds op de tweede plaats eindigt.
Bij brief van 25 oktober 2019 heeft Dunweg aan de Gemeente meegedeeld dat – zoals afgeleid kan worden uit de gehanteerde formule en de inschrijfprijs van Dunweg – de winnaar kennelijk heeft ingeschreven voor een bedrag dat rond de
€ 450,- per uitvaart ligt, inclusief een aantal meerprijzen, wat niet realistisch kan zijn, gelet op het in paragraaf 3.3. opgenomen eisenoverzicht. Dunweg gaat er in de brief daarom van uit dat de Gemeente wederom een rekenfout heeft gemaakt en heeft de Gemeente verzocht de inschrijvingen opnieuw te beoordelen.
Op 30 oktober 2019 heeft de Gemeente haar beslissing nogmaals toegelicht en bevestigd dat Uitvaartcentrum Zuid heeft ingeschreven voor een bedrag rond de € 180.000,- (voor 365 uitvaarten). Tijdens dat gesprek heeft de Gemeente gewezen op paragraaf 2.7.1 van de Aanbestedingsleidraad en het vermoeden geuit dat Uitvaartcentrum Zuid en ook de andere inschrijver in hun aanbieding hadden verdisconteerd dat een bepaald aantal uitvaarten per jaar alsnog volledig bekostigd kan worden door (nabestaanden van) de overledene, omdat deze daarvoor alsnog over voldoende middelen blijkt te beschikken.
3 Het geschil
Dunweg vordert, samengevat, na wijziging van eis:
Primair: de Gemeente te verbieden de opdracht aan Uitvaartcentrum Zuid te gunnen en te gebieden om de gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijving van Uitvaartcentrum Zuid als ongeldig terzijde te leggen en, indien en voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, deze te gunnen aan Dunweg;
Subsidiair: de Gemeente te verbieden de opdracht aan Uitvaartcentrum Zuid te gunnen en te gebieden om de gunningsbeslissing in te trekken, de lopende aanbesteding te staken en, indien en voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe aanbesteding uit te schrijven;
Meer subsidiair: de Gemeente te gebieden te onderzoeken en zo nodig bij Uitvaartcentrum Zuid te verifiëren of zij de uitvaarten tegen regulier consumententarief in aanmerking heeft genomen, en, voor zover uit het onderzoek c.q. de verificatie blijkt dat dit het geval is, de Gemeente te veroordelen overeenkomstig het hiervoor subsidiair gevorderde.
Dit alles met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
Dunweg heeft haar vorderingen samengevat, als volgt toegelicht. Uitvaartcentrum Zuid heeft geoffreerd met een extreem lage prijs. De Gemeente heeft aan Dunweg kenbaar gemaakt dat dat er vermoedelijk mee te maken heeft dat Uitvaartcentrum Zuid in haar prijsaanbieding heeft verdisconteerd dat uit de opdracht voortvloeit de verzorging van een aantal uitvaarten waarvoor achteraf het consumententarief mag worden berekend. Uit de aanbestedingsdocumentatie blijkt niet dat dat is toegestaan. In de opdracht staat immers duidelijk dat het alleen gaat om uitvaarten die (de nabestaanden van) de overledene niet zelf kan (kunnen) bekostigen. De 20% uitvaarten die alsnog door de overledene kunnen worden bekostigd waarnaar in paragraaf 2.2 van de Aanbestingsleidraad wordt verwezen, vallen buiten de opdracht. De uitvaarten waarnaar in 2.7.1 wordt verwezen betreft blijkbaar een andere categorie. Uitvaartcentrum Zuid heeft door deze in haar aanbieding te verdisconteren een ongeldige inschrijving gedaan en moet worden uitgesloten. Voor zover de rechter daarin niet meegaat, is de aanbestedingsleidraad onduidelijk en voor meerdere interpretaties vatbaar. Dunweg heeft deze aldus begrepen dat met een reeële prijs moest worden ingeschreven. De prijs die Uitvaartcentrum Zuid biedt, € 450,- per uitvaart, inclusief meerkosten, is niet eens kostendekkend en staat in geen enkele verhouding tot de tarieven die zij voor consumenten hanteert: voor een “Begrafenis Basis” volgens haar eigen website al € 5.495,-. Aan Dunweg is, in tegenstelling tot Uitvaartcentrum Zuid, de huidige opdrachtnemer die deze uitvaarten al 30 jaar voor de Gemeente verzorgt, niet bekend hoeveel door de Gemeente verzorgde uitvaarten alsnog – achteraf – volgens consumententarief worden betaald. Vermoedelijk gaat het om een substantieel aantal. Uitvaartcentrum Zuid heeft daar als zittende inschrijver rekening mee kunnen houden. Aldus is de aanbesteding niet transparant verlopen en hebben niet alle inschrijvers gelijke kansen gehad. In dat geval moet, zoals subsidiair gevorderd, de aanbesteding over. Meer subsidiair vordert Dunweg dat de Gemeente wordt bevolen de prijsaanbieding van Uitvaartcentrum Zuid nader te onderzoeken.
De Gemeente voert verweer en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Dunweg had uit paragraaf 2.7.1 van de Aanbestedingsleidraad wel degelijk kunnen en moeten begrijpen dat bij het bepalen van prijzen voor de inschrijving een bedrijfsstrategie gehanteerd mocht worden waarbij rekening werd gehouden met de omstandigheid dat een aantal uitvaarten achteraf alsnog volgens consumententarief worden betaald. De derde inschrijver, die buiten beschouwing is gebleven, omdat niet aan de kwaliteitseisen werd voldaan, heeft dat ook zo begrepen. De Gemeente heeft in de aanbestedingsstukken niet opgenomen om hoeveel uitvaarten dat gaat, omdat zij dit punt van ondergeschikt belang achtte. Als een en ander voor Dunweg niet duidelijk was, had zij daarover vragen moeten stellen. Daarvoor is het nu te laat. Haar rechten heeft Dunweg op dat punt verwerkt. Het door Uitvaartcentrum Zuid gehanteerde tarief is de prijs waarvoor zij het kan doen, dat is in het verleden gebleken. Er is dus geen grond om (een van) de vorderingen van Dunweg toe te wijzen.
Uitvaartcentrum Zuid voert in aanvulling op de Gemeente aan dat onjuist is dat zij de vermoede verdiscontering heeft toegepast. Ook betwist zij dat zij tegen een irreëel tarief heeft geoffreerd. Zij wijst erop dat op internet ondernemingen te vinden zijn die voor consumenten een uitvaart bieden voor € 1.159,-. Zo gek is een bedrag van rond de € 500,- per uitvaart dus niet. Uitvaartcentrum Zuid kan kosten besparen doordat haar personeel toch al ter plaatse is en daarvoor geen (extra) vergoeding behoeft. Voor zover de prijs wel extreem laag is, is dat volgens Uitvaartcentrum Zuid bovendien niet strijdig met het aanbestedingsrecht. Het is geen vereiste dat de prijs kostendekkend is, aldus Uitvaartcentrum Zuid, maar dat is hier volgens haar wel het geval.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.