Rechtbank Amsterdam, 08-04-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2231, EA 20-67

[verweerder] , geboren op 15 mei 1967, is sinds 1 augustus 2006 in dienst van Progresso en is laatstelijk werkzaam op het [school] te Amsterdam, een openbare school voor VWO, Havo en VMBO-T, in de functie van toezichthouder/conciërge. Het salaris bedraagt € 2.464,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

[verweerder] maakt deel uit van het team facilitair, dat bestaat uit ongeveer vijf medewerkers. Van 2010 tot zijn overlijden in december 2017 was [naam 3] hoofd van het team. Daarna was [naam 4] hoofd van het team, die per 1 oktober 2019 is opgevolgd door [naam 5] .

[verweerder] is op 8 januari 2018 uitgevallen als gevolg van een herseninfarct. Hij is op 2 juli 2018 begonnen met re-integreren.

Er is op een bepaald moment een Whatsappgroep voor het team facilitair ingesteld, die diende voor het uitwisselen van werkinformatie. Vanaf september 2018 maakte [verweerder] ook deel uit van deze groepsapp.

In de periode dat [verweerder] ziek was is een nieuwe hoofdconciërge in dienst is getreden, [naam 6] . Hij was de dagelijkse direct leidinggevende van [verweerder] . [naam 6] heeft op een bepaald moment op de groepsapp pornografische filmpjes en een racistische afbeelding gepost.

Op 6 maart 2019 heeft [verweerder] zijn eigen werk hervat voor drie halve dagen per week, om vandaar uit verder op te bouwen.

Op 12 maart 2019 heeft [naam 6] opnieuw een racistische foto op de groepsapp gepost.

[verweerder] heeft op 18 maart 2019, samen met een andere collega, van de afbeeldingen melding gemaakt bij de rector van het [school] , [naam 7] , die met goedkeuring van de melders het incident heeft opgenomen met [naam 4] .

Op 22 maart 2019 heeft [verweerder] met [naam 4] en [naam 1] een gesprek gehad over de betreffende afbeeldingen en de groepsapp. [verweerder] heeft in dat gesprek een gesprek aangevraagd met [naam 8] , bestuurder van Progresso, en [naam 2] , directeur Bestuursbureau en bestuurssecretaris. Op 25 maart 2019 heeft [verweerder] een gesprek met [naam 2] gevoerd. In het gespreksverslag daarvan is opgenomen:[verweerder] vindt dat het zijn plicht is om misstanden te melden; dat is de reden dat hij naar buiten is getreden met de beelden (..). [verweerder] geeft aan dat hij zich niet serieus genomen voelde door [naam 4] [ [naam 4] , ktr] en dat hij daarom een gesprek heeft aangevraagd bij [naam 2] [ [naam 2] , ktr]. Hij heeft het gevoel dat [naam 4] er zand over heen wilde doen. (..)[verweerder] vertelt: Ik kreeg de afbeelding op 12 maart. Ik heb toen vervolgens gewacht tot maandag 18 maart of mijn leidinggevende ( [naam 5] ) naar mij toe zou komen om zijn excuses aan te bieden (..) hij moet toch weten dat dit voor mij beledigend is. [naam 5] is niet geweest op maandag en toen was ik van plan om hem daar op aan te spreken op woensdag 20 maart. Helaas was [naam 5] er toen niet vanwege autopech en toen zat het mij zo hoog dat ik naar de directeur (..) ben gestapt en vervolgens de mening heb gevraagd van collega-docenten. (..)[verweerder] geeft aan dat hij vindt dat een leidinggevende dit niet hoort te doen. Hij is naar [naam 5] [ [naam 5] , ktr] gegaan omdat die dichtbij was en [naam 4] niet. [naam 2] geeft aan dat het team nu stuurloos is. Het team voelt zich aangesproken. [verweerder] geeft aan dat hij het slachtoffer is en niet het team. [naam 2] vraagt waarom [verweerder] niet eerder heeft gereageerd. Hij is toch al vanaf vorig jaar lid van de Whatsappgroep? Waarom is [verweerder] niet uit de groep gestapt? [verweerder] geeft als antwoord dat de groep ook voor werk was. Hij heeft niet eerder gereageerd omdat hij ziek was. Hij was ook niet eerder op school om [naam 5] aan te spreken. (..)[naam 2] vraagt wat er volgens [verweerder] moet gebeuren. [verweerder] wil dat [naam 5] wordt ontslagen. [naam 2] geeft hierop antwoord door te zeggen dat dit niet iets is wat [verweerder] kan bepalen. Dat wordt bepaald door de leidinggevende van [naam 5] . [verweerder] laat twee foto’s uit de Whatsappgroep zien aan [naam 2] . [naam 2] vindt ze walgelijk. (..) [naam 2] vraagt of [verweerder] de volgende bijeenkomst die de voorbereiding is voor de Progresso dag, wil bijwonen. (..) [verweerder] geeft aan dat hij altijd wil helpen en beloofd te komen.

De betreffende hoofdconciërge heeft voor het posten van de filmpjes en afbeeldingen een berisping gekregen en zijn arbeidsovereenkomst is niet verlengd.

[verweerder] en de andere deelnemers in de groepsapp hebben bij brief van 26 maart 2019 een schriftelijke waarschuwing gekregen, die onder meer luidde:Je maakt of maakte tot voor kort deel uit van een Whatsappgroep van collega’s conciërges. Geconstateerd is dat via dit medium en de genoemde Whatsappgroep onderling pornografisch en racistisch beeldmateriaal wordt gedeeld. (..) Je dient je op te stellen en te gedragen zoals men van een werknemer in zijn functie mag verwachten. Dat heb je hiermee nagelaten. Hierbij ontvang je een officiële waarschuwing voor jouw gedrag. Ook als je van mening bent dat je geen aanstootgevende zaken hebt verzonden dan is deze waarschuwing op jou van toepassing. Je hebt immers alles bekeken en gelezen en hebt nagelaten dit te melden of op een andere manier daar gevolg aan te geven. (..)Ik verzoek je dringend om een herhaling van dit ongewenste gedrag te voorkomen. (..)

Op verzoek van Progresso heeft een arbeidsdeskundige eind februari 2019 onderzocht – kort gezegd – of [verweerder] zijn eigen werk bij Progresso nog kon uitvoeren. In haar rapport van 27 maart 2019 concludeerde de arbeidsdeskundige dat de huidige functie van conciërge op het moment van het onderzoek niet passend was en ook niet passend te maken was en mogelijk ook niet duurzaam passend. Wel kon ‘de re-integratie in passende taken’ worden hervat.

In een gesprek op 1 april 2019 heeft Progresso [verweerder] een re-integratieplek aangeboden bij de FNV in Utrecht. [verweerder] heeft gezegd dat het rapport achterhaald is, dat hij zich hersteld wilde melden en in zijn eigen functie aan de slag wilde gaan.

Progresso heeft op 3 april 2019 een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd over de vraag of [verweerder] zijn eigen werk weer volledig kon doen.

Op 18 april 2019 heeft [verweerder] bij [naam 2] een schriftelijke klacht ingediend over [naam 4] . Hij schreef onder meer:Mijn leidinggevende, mevrouw [naam 4] , neemt een andere positie in het contact die zij met mij heeft dan voor het ontslag van de heer [naam 6] . Dit zorgt voor een uiterst slechte relatieverhouding en een onveilige sfeer op school (..). Ik heb besloten om haar te benaderen om een constructief gesprek aan te gaan. (..) Hieronder (..) een drietal citaten van het gesprek (..) die nog altijd in mijn hoofd rondgaan:- “Je bent een verrader waardoor je onbetrouwbaar bent en dus niet bij de groep hoort.”- “ [verweerder] , je bezorgd mij te veel werk en hoofdpijn met dit gedoe!”- “Wat doe je hier op het [school] , beter re-integreer je bij FNV.”(..) Hierbij dien ik een klacht in voor de uitspraken en mogelijke gevolgen van het mensonwaardig gesprek met mevrouw [naam 4] . (..)

[naam 4] is gevraagd om een reactie op de klacht. Zij heeft in har e-mail van 23 april 2019 aan [naam 2] de citaten van [verweerder] weersproken en verder geschreven:(..) op 1 april, kwam [verweerder] mijn kantoor binnen (..) voor een gesprek. Hij vroeg of ik boos was: ik heb toen gezegd nee, ik ben teleurgesteld in je. Ik heb als eerste aangegeven dat het goed is geweest dat hij de pornografie en de racistische plaatsjes en/of mopjes openbaar heeft gemaakt. (..) Alleen de wijze waarop hij dit heeft gedaan vind ik niet goed. Ik heb nogmaals uitgelegd dat hij in zijn app naar mij, waarin hij alleen maar vroeg om een afspraak, niet heeft aangegeven dat het spoed had (..). Het feit dat de directeur en docenten het eerder wisten dan ik, maakt dat ik geen vertrouwen meer in hem heb. Dat heb ik hem verteld. (..)

De klacht van [verweerder] is op 23 mei 2019 ongegrond bevonden. De conclusie luidde dat [verweerder] de hiërarchische lijn binnen Progresso die er is om medewerkers te helpen, te beschermen en veilig hun werk te kunnen laten doen, heeft doorbroken door zich niet tot zijn direct leidinggevende te wenden. Verder heeft [verweerder] in de afhandeling van het incident beschuldigingen en uitsluiting ervaren, maar niet gebleken was dat deze beschuldigingen door derden of op andere wijze konden worden aangetoond.

[verweerder] is per 1 juni 2019 hersteld verklaard.

Op 12 juni 2019 heeft [verweerder] zich conform de klachtenregeling met zijn klacht gewend tot [naam 9] . Naar aanleiding hiervan volgden een aantal gesprekken met [verweerder] .

Op 10 juli 2019 hebben [naam 4] en [verweerder] gepraat onder leiding van een coach, [naam 10] . Het gesprek ging kort samengevat over het al dan niet accepteren van [naam 4] als leidinggevende. [naam 4] heeft [verweerder] aan het eind van het gesprek gezegd dat ze voornemens was hem te schorsen.

De volgende dag is [verweerder] voor vier weken geschorst. [verweerder] heeft zich op 16 juli 2019 ziek gemeld als gevolg van een verstoorde verhouding.

De schorsing is verlengd tot 5 september 2019 en daarna is [verweerder] ‘vrijgesteld van werkzaamheden’.

Op 12 september 2019 zijn partijen een mediationtraject begonnen. Op 13 december 2019 is het traject beëindigd, zonder oplossing.

Bij Progresso is een klokkenluidersregeling (Regeling inzake het omgaan met een vermoeden van een ernstige misstand) van toepassing. Volgens de preambule biedt de regeling een duidelijke beschrijving van de procedure die moet worden gevolgd wanneer een vermoeden van een misstand bestaat. Uitgangspunt is dat de organisatie in de gelegenheid wordt gesteld zelf orde op zaken te stellen. Verder biedt de regeling duidelijkheid over zorgvuldigheidseisen en bescherming tegen benadeling voor de betrokkene. Het melden van een misstand wordt gezien als bijdrage aan het verbeteren van het functioneren van de organisatie en de melding zal serieus worden onderzocht, aldus de preambule.

Wegens omstandigheden en vertraging heeft het UWV uiteindelijk geen deskundigenoordeel (zie 1.14) gegeven.