Rechtbank Amsterdam, 08-05-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2541, 8296002 EA VERZ 20-62
Rechtbank Amsterdam, 08-05-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2541, 8296002 EA VERZ 20-62
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 8 mei 2020
- Datum publicatie
- 15 mei 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2020:2541
- Zaaknummer
- 8296002 EA VERZ 20-62
Inhoudsindicatie
Onterechte verwijten aan legal officer m.b.t. waarde(ring) onderneming bij verkoop. Geen E, G of I grond; bestaande verstoring (nog) niet duurzaam nu werkgever geen oplossing heeft geprobeerd en i-grond niet bedoeld ter reparatie van onvoldragen grond.
Uitspraak
Afdeling privaatrecht - team kanton
zaaknummer: 8296002 EA VERZ 20-62
beschikking van: 8 mei 2020
func.: 245
I n z a k e
gevestigd te Amsterdam-Duivendrecht
verzoekster
nader te noemen: Lebara
gemachtigde: mr. Y.H. Dissel
t e g e n
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. J. van der Pijl
Lebara heeft op 31 januari 2020 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] . [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 27 februari 2020. Voorafgaand aan die mondelinge behandeling hebben partijen nog nadere stukken ingediend.
Lebara is ter zitting verschenen bij de heer [naam 1] , die werd bijgestaan door een tolk, en mr. B. Schouten namens de gemachtigde. Als belangstellende aan de zijde van Lebara was mr. Dissel ook aanwezig. [verweerder] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten, deels aan de hand van een pleitnota, nader mondeling toegelicht.
Na verder debat is beschikking bepaald. De beschikking is vervolgens in verband met de zogenoemde Corona-maatregelen van de rechtbank Amsterdam uitgesteld tot heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten en omstandigheden
1. Bij de beslissing op het verzoek wordt uitgegaan van de volgende relevante feiten en omstandigheden:
De totale Lebara onderneming (verder de Lebara Group) is een internationale provider binnen de telecommunicatie-branche van telefoon- en prepaid abonnementen. Het bedrijf is in 2001 opgericht door 3 personen (verder: de oprichters). Wereldwijd bestaat de Lebara Group uit talloze vennootschappen. In Nederland is één vestiging (verzoekster Lebara), waarvan de aandelen worden gehouden door de besloten vennootschap Lebara Mobile Group BV (verder: Lebara Mobile).
De intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van de activiteiten van de Lebara Group wereldwijd zijn door de oprichters ondergebracht in de aparte vennootschappen Yokara Global Trademarks Sarl (YGT) en Yokara Trademarks Sarl (YT). Deze vennootschappen YGT en YT maakten geen deel uit van de Lebara structuur en waren in handen van de oprichters; inmiddels is dat anders.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1969 en derhalve 50 jaar oud, is op 1 oktober 2009 bij Lebara in dienst getreden in de functie [functie] , ook wel [functie] genoemd. Zijn salaris bedraagt nu € 16.834,00 bruto per maand, inclusief vakantiegeld maar exclusief overige emolumenten. In het kader van zijn functie is [verweerder] ( [functie] ) [functie] van een 8-tal (buitenlandse) vennootschappen en [functie] van nog 8 andere. De arbeids-overeenkomst bevat een opzegtermijn van 6 maanden.
Het functieprofiel van [verweerder] luidt, voor zover hier relevant:The [functie] is responsible for managing all legal issues of the group and is supported by a small legal team. Daarnaast zijn de bij Lebara Group geldende Code of Conduct en de Algemene Arbeidsvoorwaarden (Personeelsreglement) van toepassing. [verweerder] had daarnaast (mogelijk) rechten op een bonus onder het zogenoemde SIS-plan (share in succes) van juli 2012.
De oprichters wilden op enig moment hun aandelen in de Lebara Group, YGT en YT verkopen. Bij de verkoop werd in 2016 als adviseur Palmarium Advisors, een Zwitsers bedrijf, aangetrokken. Omdat de gewenste verkoopprijs niet werd behaald, is een aan Palmarium Advisors gelieerde rechtspersoon, Palmarium Fund Managers (verder: Palmarium), deels als tussenzittende koper/verkoper opgetreden. De eigendom van de Lebara Group, YGT en YT is uiteindelijk per 13 september 2017 in de daartoe opgerichte vennootschap Vieo (aldus destijds gelieerd aan Palmarium) komen te rusten. De koopprijs van € 342,3 miljoen (minus garantie en schadeverzekeringskosten) is door Vieo gefinancierd door een obligatielening (van € 350 miljoen) uitgegeven aan/ door Scandinavische geldschieters, verenigd in de Noorse vennootschap Nordic Trustee AS (verder: Nordic Trustee). De aandelen in Vieo zijn als zekerheid aan Nordic Trustee verpand. De aandelen in YGT en YT zijn voor € 16,3 miljoen overgegaan, waarvoor een bedrag van 1,3 miljoen werd voldaan en het restant is gefinan-cierd door een verkoperskrediet (vendor loan) door de holdingmaatschappijen van de oprichters. Palmarium heeft in de prospectus gesteld zelf een kapitaal-bijdrage te doen van € 85 miljoen. Deze bijdrage is echter voor het overgrote deel gefinancierd door een verkoperskrediet; feitelijk heeft Palmarium slechts € 1,3 miljoen voldaan.
Bij brief van 15 september 2017 heeft één van de oprichters [verweerder] bericht dat hij onder de werking van het SIS plan een bonus van € 300.000,- kreeg toegekend, uit te keren in twee delen van ieder € 150.000 bruto binnen 6 en 24 maanden na de verkoop. De eerste tranche van de bonus is door Lebara aan [verweerder] betaald in 2017. Het tweede deel is (nog) niet voldaan.
Vieo heeft de jaarcijfers over 2018 niet op tijd verstrekt en heeft de rente van ongeveer € 6 miljoen niet op tijd aan Nordic Trustee voldaan. Nordic Trustee heeft Vieo tot 7 juni 2019 de tijd gegeven aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Daarna heeft Nordic Trustee via STAK – een stichting opgericht door de obligatiehouders om hun aandelen te houden en om hun belangen te behartigen – de eigendom van de aandelen in de Lebara Group, YGT en YT naar zich toe getrokken.
Nordic Trustee heeft de Lebara Group, YGT en YT in mei 2019 opnieuw laten waarderen. De waarde werd per 31 mei 2019 geschat op een bedrag tussen € 192,5 miljoen en € 220 miljoen. Nordic Trustee heeft in juli 2019 een aantal bestuursleden vervangen en heeft de heer [naam 1] (verder [naam 1] ) als bestuurder a.i. aangesteld.
In september 2019 heeft Vieo een extern onderzoek laten uitvoeren naar de transacties en gang van zaken rond de verkoop van de aandelen van de Lebara Group, YGT en YT. Vieo is vervolgens naar aanleiding van dit externe onderzoek op enig moment een onderzoek gestart naar de rol van [verweerder] daarbij. Dat onderzoek is uitgevoerd door [naam 2] Associates U.K. Ltd (verder: [naam 2] ).
Op 10 oktober 2019 heeft Lebara op bedrijfseconomische gronden een voorlopig verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst op de a-grond bij het UWV ingediend; de functie van [verweerder] zou volgens het verzoek komen te vervallen. Het verzoek is in december 2019 aangevuld. In januari 2020 heeft het UWV een tweede ronde gehouden. De uitkomst van deze procedure is (nog) niet bekend.
Op 9 oktober 2019 heeft [naam 2] een zogenoemd ‘image’ (kopie) van de laptops van [verweerder] en de andere betrokkenen gemaakt voor het onderzoek naar vermeende misstanden bij de verkoop van Lebara.
Op 22 oktober 2019 heeft dhr [naam 1] , de [functie] van de Lebara Group en leidinggevende van [verweerder] (verder: [naam 1] ), [verweerder] een beëindigingsovereenkomst aangeboden. In de begeleidende brief werd aangekondigd dat Lebara een UWV procedure voor [verweerder] zou starten. Het aanbod voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is door [verweerder] op 30 oktober 2019 afgewezen. De twee andere bestuurders van Lebara hebben wel een aanbod geaccepteerd. Wat hun vertrekregeling inhoudt, is niet bekend.
Op 6 november 2019 heeft de Lebara Group (wederom via [naam 1] ) [verweerder] een nieuwe functie in Londen aangeboden. De nieuwe arbeidsovereenkomst zou ingaan per 1 december 2019. [verweerder] heeft het aanbod geweigerd onder verwijzing naar de verslechterde arbeidsvoorwaarden.
Hangende het onderzoek door [naam 2] is [verweerder] na een gesprek door Lebara op 26 november 2019 geschorst op grond van een vijf-tal verwijten, die zijn weergegeven in de schorsingsbrief van deze datum. Deze verwijten luiden (samengevat en vertaald) : 1. [verweerder] heeft de oprichters en/of Palmarium (bewust of uit onachtzaamheid) geholpen bij de verkoop van Lebara door geen wezenlijke financiële informatie te verstrekken aan potentiële investeerders; 2. [verweerder] heeft de oprichters en of/Palmarium (bewust of uit onachtzaamheid) geholpen bij de verkoop van YGT en YT door geen materiele informatie over YGT en YT te verstrekken;3. [verweerder] heeft Palmarium en haar principalen (bewust of uit onachtzaamheid) geholpen bij betaling van vergoedingen en de verduistering van de opbrengsten uit de verkoop van de Spaanse activiteiten; 4. [verweerder] heeft Palmarium en haar principalen (bewust of uit onachtzaamheid) geholpen bij de betaling van GBP 288.000 aan Illuminare Consulting Ltd (verder: Illuminare) op 16 april 2019 uit de middelen van Lebara, terwijl Illuminare geen diensten had geleverd; 5. [verweerder] heeft nagelaten een behoorlijke boekhouding en administratie bij te houden voor de vennootschappen waar bij bestuurder was.
Bij de schorsing op 26 november 2019 heeft [verweerder] zijn zakelijke telefoon, die volgens de arbeidsovereenkomst ook voor privégebruik bestemd was, moeten inleveren. Er is toen niet gevraagd naar zijn pincode. Wel op 28 november en 3 en 5 december 2019. [verweerder] heeft op 4 en 6 december 2019 gesteld de zakelijke inhoud van de telefoon met Lebara te zullen delen, maar eerst de privé-gegevens te willen verwijderen. Daarna zou hij de pincode voor Lebara wijzigen zodat Lebara toegang had tot de telefoon. Lebara heeft [verweerder] in verband hiermee een schriftelijke waarschuwing gegeven op 6 december 2019. Op 9 december 2019 heeft [verweerder] zijn aanbod tot het wijzigen van de pincode na verwijderen van privégegevens herhaald.
Het rapport van [naam 2] dateert van 10 december 2019. Volgens het rapport was [verweerder] betrokken bij of op de hoogte van (samengevat) een aantal activiteiten, waaronder de overname van Lebara door Vieo, de verkoop van de aandelen van YT en YGT aan Cenover, de verkoop van de activa en het klantenbestand van de Spaanse vestiging van Lebara en de daaropvolgende uitbetaling van de opbrengst daarvan, een betaling aan Illuminare en de onderhandelingen van een onderhuur van kantoorruimte die gratis werd aangeboden aan de vennootschap Paysure, een aan Illuminare gelieerde onderneming.
Lebara is vervolgens een eigen onderzoek gestart. Op 12 december 2019 hebben Lebara en [verweerder] uitgebreid met elkaar gesproken. Dit gesprek had betrekking op de rol van Palmarium bij de verkoop van de aandelen. Op 23 december 2019 heeft nog een interview plaatsgevonden, gericht op de rol van [verweerder] bij de verkoop in 2017. Het verslag van het gesprek en het commentaar van [verweerder] daarop is in de procedure gebracht.
Op 10 januari 2020 heeft [verweerder] het definitieve rapport van [naam 2] ontvangen, waarop hij binnen vier dagen kon reageren. Na een verzoek om meer tijd heeft [verweerder] één dag extra gekregen. Op 16 januari 2020 heeft [verweerder] uitgebreid en gedetailleerd op de beschuldigen gereageerd. Op 17 januari 2020 heeft Lebara [verweerder] laten weten dat zij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou indienen. Zij heeft dat op 31 januari 2020 gedaan.
[verweerder] heeft zijn werkzaamheden voor Lebara niet hervat.
Verzoek ex artikel 671b BW
2. Lebara verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo artikel 7:669 lid 3 sub e (primair) en/of g (subsidiair) en/of i (meer subsidiair) BW, oftewel op grond van verwijtbaar handelen, een ver-stoorde arbeidsrelatie of een combinatie van die twee gronden, zonder inachtneming van de opzegtermijn en zonder toekenning van de transitievergoeding.
3. Lebara stelt daartoe dat [verweerder] ernstig tekort is geschoten in zijn rol als [functie] van de Lebara Group. Zij verwijst daartoe naar de onderzoeken van [naam 2] en haarzelf ten aanzien van de vijf verwijten, zoals weergegeven onder ov. 1.14. Uit de onderzoeken volgt dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan 4 van de 5 door Lebara onder 1.14 geuite verwijten. Alleen dat [verweerder] betrokken was bij het wegsluizen van gelden uit de verkoop van de Spaanse tak, is volgens Lebara niet gebleken.
4. Naar het oordeel van Lebara is daardoor beëindiging van de arbeidsovereenkomst noodzakelijk en onvermijdelijk geworden. Zij licht dat als volgt toe.
5. E-grond: verwijtbaar handelenDe e-grond is volgens Lebara aanwezig, omdat [verweerder] op grove wijze zijn verplichtingen en verantwoordelijkheden heeft geschonden bij de verkoop van de aandelen van de Lebara Group, inclusief YGT en YT, aan Vieo. [verweerder] was nauw betrokken bij het verkoopproces en hij wist dat de prijs van YGT en YT niet overeenkwamen met de werkelijke waarde van deze vennootschappen. Ondanks dat hij zich bewust was van het belangenconflict en hij wist dat de gebruikte wijze van financiering niet in het belang van Lebara Group was, heeft hij nagelaten in te grijpen. Hij had bovendien een eigen belang bij de verkoop door de SIS-bonus en heeft gehandeld in strijd met de arbeidsovereenkomst, de algemene arbeidsvoorwaarden en de Code of Conduct. Ook heeft hij bewust meegewerkt aan transacties die niet in het belang en zelfs schadelijk waren voor de Lebara Group. Dat valt hem ernstig te verwijten, waardoor ontbinding zonder een transitievergoeding en zonder inachtneming van de opzegtermijn kan geschieden.
6. G-grond: verstoring van de arbeidsrelatieHet staat volgens Lebara buiten kijf dat [verweerder] een belangrijke rol heeft gespeeld bij de verkoop van de aandelen in de Lebara Group, YGT en YT. De gang van zaken tijdens de aandelentransactie en de wetenschap bij [verweerder] , en zijn niet-ingrijpen, heeft het vertrouwen dat Lebara in [verweerder] had ernstig beschadigd. De gevolgen van de transactie zijn aanzienlijk. De obligatiehouders hebben zware verliezen geleden. De waarde van de Lebara Group, YGT en YT is door de herwaardering bijna gehalveerd. Het is dus niet verwonderlijk dat de obligatiehouders en aandeelhouders het vertrouwen in alle betrokkenen, waaronder [verweerder] , volledig hebben verloren. Voor een goede invulling van een functie op het niveau van [functie] is een wederzijds vertrouwen van cruciaal belang. Dit vertrouwen in beschadigd. Ongeacht of [verweerder] hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Mediation is daarbij geen reële optie en herstel behoort niet tot de mogelijkheden.
7. Daarnaast speelt de houding van [verweerder] tijdens het onderzoek een rol. [verweerder] heeft meerdere keren geweigerd inzicht te geven in de gegevens op zijn werktelefoon, waardoor het onderzoek van [naam 2] ernstig werd belemmerd.
8. I-grond: combinatie van omstandighedenVolgens Lebara is, als er geen voldragen e- of g-grond aanwezig wordt geacht, in elk geval sprake van een combinatie van de d, e en g-grond. En dus van ‘een samengestelde grond’ in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub i BW. Ook dat is een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
9. Voor het toekennen van de cumulatievergoeding is naar het oordeel van Lebara geen aanleiding, althans niet voor de volledige vergoeding. De rechter is daartoe niet verplicht en dus kan toekenning geheel uitblijven.
10. Herplaatsing Herplaatsing is volgens Lebara evenmin aan de orde, nu er voor [verweerder] geen enkel draagvlak meer bestaat.
11. TransitievergoedingNu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten heeft [verweerder] geen recht op een transitievergoeding. Die ernstig verwijtbaarheid ligt in de schending van de arbeidsovereenkomst, de Code of Conduct en de algemene arbeidsvoorwaarden.
12. EinddatumPrimair verzoekt Lebara geen rekening te houden met de opzegtermijn en subsidiair de proceduretijd in mindering te brengen op de opzegtermijn van 6 maanden.