Rechtbank Amsterdam, 15-05-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2903, C/13/682029 / KG ZA 20-304
Rechtbank Amsterdam, 15-05-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2903, C/13/682029 / KG ZA 20-304
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 15 mei 2020
- Datum publicatie
- 22 juni 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2020:2903
- Zaaknummer
- C/13/682029 / KG ZA 20-304
Inhoudsindicatie
KG:aanbestedingsrecht: vorderingen afgewezen: wijziging grondslag afwijzing: intrekken aanbesteding
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/682029 / KG ZA 20-304 AB/TF
Vonnis in kort geding van 15 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEGO B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 9 april 2020,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.
Partijen zullen hierna WeGo en de Gemeente worden genoemd.
1 De procedure
WeGo heeft bij dagvaarding, met producties, gevorderd als onder 3.1 vermeld. Partijen hebben vervolgens een schriftelijke procedure gevoerd, onderdeel van de “Tijdelijke afwijkende regeling voor kort gedingen rechtbank handel/familie vanwege de bijzondere omstandigheden door de Corona-crisis”. De mogelijkheid voor een schriftelijke procedure is aan WeGo aangeboden, omdat vanwege de Corona-crisis geen fysieke zitting kon plaatsvinden. Beide partijen hebben uiteindelijk ingestemd met het volgen van deze procedure.
Op 16 april 2020 heeft de Gemeente en conclusie van antwoord, met producties, ingediend. Na een schriftelijke instructie van de voorzieningenrechter op 21 april 2020 hebben partijen respectievelijk op 24 en 30 april 2020 hun re- en dupliek ingediend. Vonnis is bepaald op heden.
2 De feiten
Op 19 of 23 juli 2019 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de levering van Voertuigtelematica.
Voor deze aanbesteding geldt als overkoepelend gunningscriterium de economisch meest voordelig inschrijving, waarbij het om “de beste prijs kwaliteit verhouding” gaat.
In paragraaf 1.1.2. van de Leidraad staat dat de Gemeente met een inschrijver een raamovereenkomst wil sluiten voor een initiële periode van drie (3) jaar met een optie tot verlenging van driemaal een periode van één jaar.
De opdrachtdoelstelling is onder andere grip krijgen op verbruik en kosten.
In paragraaf 1.1.3 “omschrijving van de opdracht” staat dat de Gemeente diverse modules Voertuigtelematica wenst af te nemen voor haar wagenpark van circa 1.500 voertuigen in verschillende categorieën. De modules en categorieën zijn:
-
ritregistratie voor speciale voertuigen (afvalinzameling, college voertuigen, veeg-vuil etc.)
-
ritregistratie en voertuigdelen voor poolvoertuigen (personenvoertuigen-leasevoertuigen,
-
track en trace voor locatie bepaling voertuigen (poolvoertuigen, speciale voertuigen, aanhangwagens, scooters en fietsen,
-
rijstijloptimalisatie voor duurzaam, veilig en energie bewust rijden (speciale voertuigen)
Verder staat in deze paragraaf dat de Gemeente een SaaS (Software as a Service) oplossing wil afnemen, waarbij per categorie voertuig voor verschillende modules kan worden gekozen.
In paragraaf 1.1.4 van de Leidraad staat dat de Gemeente voorafgaand aan de aanbesteding een marktconsultatie heeft gehouden.
In paragraaf 1.1.5 “Volume van de opdracht” van de Leidraad staat, voor zover van belang, het volgende:
“(...) Aan de hand van historische gegevens over 2014-2018 en een behoefte inventarisatie is onderstaande inschatting gemaakt van de omvang van de Opdracht. Dit is een indicatie, hieraan kunnen geen rechten worden ontleend.
Omvang opdracht (indicatie)
De Opdracht bestaat uit de levering van diensten op het gebied van Voertuigtelematica in de vorm van een SaaS.
De geschatte opdrachtwaarde bedraagt € 1.500.000. Dit bedrag is bepaald aan de hand van managementrapportage over de jaren 2014-2018 en de reeds uitgevoerde marktconsultatie. Dit is evenwel een indicatie, hieraan kunnen geen rechten worden ontleend.
Voorzieningen:
Hardware Voertuigtelematica module in de voertuigen
Het wagenpark van Gemeente bestaat uit circa 1.500 eigen voertuigen. Deze zullen voorzien moeten worden van Voertuigtelematica module zodat de SaaS de gegevens uit de voertuigen kan uitlezen en met de voertuigen kan communiceren. (...)”
In deze paragraaf staat verder dat als omvang (aantallen hardware) de Gemeente indicatieve aantallen weergeeft per soort module voor de categorie voertuigen, waarbij geldt dat een module verschillende functies mag/kan bevatten.
Gekoppeld aan de onder 2.1 vermelde modules en categorieën 1, 2, 3 en 4 gaat het om respectievelijk 790, 280, 851 en 790.
In paragraaf 1.2.4 van de Leidraad staat het volgende:
“De Gemeente heeft deze Inschrijfleidraad met zorg opgesteld. Mocht de Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de Inschrijver de Gemeente hiervan zo spoedig mogelijk – in ieder voor het moment van Inschrijving – via de “mijn berichten” module in Negometrix, op de hoogte te stellen op straffe van rechtsverwerking. De Inschrijver kan na het indienen van zijn Inschrijving zich niet beroepen op niet tijdig gemelde tegenstrijdigheden.
Inschrijver verklaart kennisgenomen te hebben van deze bepaling en conformeert zich hier aan.”
In paragraaf 1.2.11 van de Leidraad staat het volgende:
“De Gemeente behoudt zich te allen tijde het recht voor om de aanbestedingsprocedure stop te zetten, zonder dat de Gemeente gehouden is tot het vergoeden van kosten van Ondernemers of Inschrijvers.
Inschrijver verklaart kennisgenomen te hebben van genoemde bepaling en conformeert zich hier aan.”
In paragraaf 1.4.3 “Beoordeling prijs” staat, voor zover van belang, het volgende:
“(...) Inschrijver dient de tarieven op te geven conform het Prijzenformulier (...). Bij het invullen dient de Inschrijver navolgende instructie te volgen:
- -
-
P1 Module Ritregistratie (o.b.v. 850 voertuigen)
- -
-
P2 Module Pool systeem (o.b.v. 800 voertuigen)
- -
-
P3 Module Track en Trace (o.b.v. 250 voertuigen)
- -
-
P4 Module rijstijloptimalisatie (o.b.v. 1000 voertuigen)
De gemeente heeft bewust gekozen voor deze indeling qua uitvraag prijzen. De gemeente wil in de module prijzen alle kosten verwerkt zien, zodat de module kosten eenduidig en efficiënt kunnen worden doorbelast aan het betreffende cluster. (...)”
In paragraaf 4.2.1 “Gunningscriterium Prijs” wordt dit deels herhaald, maar staan iets andere aantallen genoemd.
Als bijlagen in de aanbestedingsstukken zijn onder andere (technische) Programma’s van Eisen (PvE) en het Prijzenblad opgenomen.
In het PvE staat dat de oplossing als basisfunctionaliteit heeft: ritregistratie, ritregistratie en auto delen (poolsysteem) en locatiebepaling (track en trace). Daarnaast bestaat optioneel de mogelijkheid voor rijstijl optimalisatie.
In het Prijzenblad moet de inschrijver per module de prijzen per jaar opgeven. Het gaat om de volgende categorieën:
P1. Subgunningscriterium P1 Module Ritregistratie
P2. Subgunningscriterium P2 Module Pool systeem
P3. Subgunningscriterium P3 Module Track en Trace
P4. Subgunningscriterium P4 Module Rijstijl optimalisatie
In het Prijzenblad staat het volgende schema opgenomen:
In de Nota van Inlichtingen van 12 augustus 2019 staat, voor zover van belang het volgende:
21. Geschatte opdrachtwaarde
Vraag: Er wordt gesproken over een geschatte opdrachtwaarde van € 1.500.000 (Procedure aanbesteding 1.1 De Opdracht). Is dit per 1 jaar, per 3 jaar of per 6 jaar?
Antwoord (...)
in hfdst. 1.1.2. is aangegeven: Met deze aanbesteding wenst de Gemeente te komen tot een overeenkomst met één (1) Opdrachtnemer, voor een initiële periode van drie (3) jaar met een optie tot verlenging van drie (3) maal één (1) jaar, voor de levering van diensten op het gebied van Voertuigtelematica. De opdrachtwaarde is bepaald op basis van 6 jaar. (...)”
WeGo en Vecore Holding B.V. (Vecore) hebben ingeschreven op de opdracht. WeGo is de huidige aanbieder van voertuigtelematica aan de Gemeente.
De totale inschrijfsom van WeGo is € 3.988.800,- (ex BTW). Vecore heeft met een hoger bedrag ingeschreven.
Bij brief van 8 oktober 2019 heeft de Gemeente aan WeGo meegedeeld, dat zij:
- -
-
beide inschrijvingen als ongeldig terzijde heeft gelegd omdat niet is voldaan aan een aantal in de in het PvE gestelde eisen, en;
- -
-
heeft beslist de opdracht opnieuw aan te besteden.
WeGo heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de Gemeente gedagvaard in kort geding.
In een brief van de Gemeente van 5 november 2019 aan (de advocaat van) WeGo staat, voor zover van belang, het volgende:
“(...) Ingevolge het bepaalde in onderdeel 1.2.11 van de leidraad kan de gemeente te allen tijde besluiten de opdracht besluiten de opdracht niet te gunnen. Uiteraard kan de gemeente de grondslag van de afwijzing niet wijzigen; dit zal zij ook niet doen. Indien en voor zover de rechter desondanks oordeelt dat de eisen – zoals geformuleerd door de gemeente – als uitvoeringseisen hebben te gelden en daarom de inschrijving van uw cliënte op onjuiste gronden is afgewezen, leidt dit tot een herbeoordeling. (...)”
In een e-mail van 5 december 2019 heeft de Gemeente aan WeGo meegedeeld dat zij ten onrechte de inschrijving van WeGo en Vecore ongeldig heeft verklaard en de aanbestedingsprocedure heeft ingetrokken. In de brief staat verder: “De gemeente trekt dan ook de brief van 8 oktober 2019 in en zal de aanbestedingsprocedure vervolgen. Dat betekent dat de beoordeling van de inschrijvingen zal worden vervolgd en afgerond en dat partijen een nieuwe gunningsbeslissing zullen ontvangen.”
Daarop heeft WeGo het kort geding ingetrokken.
Bij brief van 17 maart 2020 heeft de Gemeente aan WeGo meegedeeld dat:
“(...) De Gemeente heeft besloten om de opdracht niet te gunnen en de aanbesteding in te trekken op grond van het bepaalde in paragraaf 1.2.11 van de leidraad. De reden voor de intrekking is gelegen in het feit dat beide inschrijvers onaanvaardbare inschrijvingen hebben gedaan omdat elk van de daarin opgenomen prijzen het door de Gemeente geraamde bedrag (de geraamde waarde, zie paragraaf 1.15 leidraad), vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, ruim overschrijdt.
De gemeente heeft de geraamde waarde van de opdracht gebaseerd op:
- -
-
Een door haar uitgevoerde spend-analyse van de huidige opdracht (€ 1.226.005), welke opdracht niet wezenlijk afwijkt van aanbestede opdracht;
- -
-
Een door de haar gehouden marktconsultatie waarin de geconsulteerde ondernemers de geraamde waarde van € 1.500.000 van de nieuwe opdracht als marktconform hebben gekenschetst;
- -
-
Een rondvraag bij gemeentes die onlangs soortgelijke opdrachten hebben aanbesteed, naar de bedragen waartegen zij die soortgelijke opdrachten hebben gegund.
De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken een voorbehoud gemaakt ten aanzien van het stoppen van de aanbesteding.
“1.2.11. De Gemeente behoudt zich te allen tijde het recht voor om de aanbestedingsprocedure stop te zetten, zonder dat de Gemeente gehouden is tot het vergoeden van kosten van Ondernemers of inschrijvers.
Inschrijver verklaart kennisgenomen te hebben van genoemde bepaling en conformeert zich hier aan.”
De gemeente meent daarom dat zij de opdracht kan intrekken. De gemeente beraadt zich momenteel over het vervolg, waarbij op dit moment vooral wordt gedacht aan een nieuwe aanbesteding van (uiteraard) een wezenlijk gewijzigde opdracht. Uiteraard wordt u hierover te zijner tijd geïnformeerd. (...)”
WeGo heeft bij brief van 30 maart 2020 bezwaar gemaakt tegen deze beslissing.
In een e-mail van 16 april 2020 van de Gemeente aan haar advocaat staat het volgende:
3 Het geschil
WeGo vordert – samengevat – de Gemeente, binnen de in het petitum genoemde termijnen:
primair
1. te gebieden de beslissing van 17 maart 2020 om i) de inschrijving van WeGo als onaanvaardbaar terzijde te leggen en ii) de opdracht opnieuw (wezenlijk gewijzigd) aan te besteden, in te trekken,
2. te gebieden de opdracht te gunnen aan WeGo, voorzover de Gemeente deze nog wenst te gunnen,
3. te verbieden om over te gaan tot heraanbesteding van de (al dan niet wezenlijk gewijzigde) aanbestede dienstverlening,
subsidiair
1. te gebieden de beslissing van 17 maart 2020 om i) de inschrijving van WeGo als onaanvaardbaar terzijde te leggen en ii) de opdracht opnieuw (wezenlijk gewijzigd) aan te besteden, in te trekken,
2. te gebieden de aanbestedingsprocedure te vervolgen in de stand waarin deze zich bevindt met inachtneming van dit vonnis,
3. te gebieden binnen een bepaalde termijn de gunningsbeslissing mee te delen,
4. te verbieden om over te gaan tot heraanbesteding van de (al dan niet wezenlijk gewijzigde) aanbestede dienstverlening,
meer subsidiair
1. te gebieden de beslissing van 17 maart 2020 om i) de inschrijving van WeGo als onaanvaardbaar terzijde te leggen en ii) de opdracht opnieuw (wezenlijk gewijzigd) aan te besteden, in te trekken,
2. te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan WeGo,
uiterst subsidiair
een andere passende voorziening te treffen.
WeGo vordert daarnaast de Gemeente te veroordelen in de kosten van geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
WeGo stelt daartoe dat de intrekking van de aanbestedingsprocedure niet geoorloofd was. In het algemeen geldt dat de bevoegdheid van een aanbestedende dienst om een aanbestedingsprocedure in te trekken wordt beperkt door beginselen van aanbestedingsrecht. Het gelijkheids- en transparantie beginsel kunnen immers meebrengen dat na staking van een opdracht niet opnieuw kan worden aanbesteed (ook na wezenlijk wijziging van de opdracht) vanwege het risico van favoritisme en manipulatie. Uitgangspunt is het arrest Croce Amica van 11 december 2014 van Europese Hof.
In het bijzonder geldt dat de Gemeente de grondslag voor afwijzing van haar inschrijving niet mocht aanvullen/wijzigen en i) de grondslag voor de intrekking ontbreekt omdat de raming van de Gemeente niet zorgvuldig is en ii) de grondslag niet juist is omdat de inschrijfsom van WeGo, anders dan de Gemeente stelt, wel past binnen de raming van de Gemeente.
Verder uitgewerkt gaat het WeGo om het volgende:
De aanbestedende dienst mag de redenen voor afwijzing in een later stadium niet aanvullen. Dit is bepaald in het KPN/Staat arrest (HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233). Op 8 oktober 2019 was de Gemeente al bekend met de inschrijfsom van WeGo en op dat moment werd deze niet onaanvaardbaar hoog bevonden. Als dat wel zo was geweest, had zij dat in haar brief van 8 oktober 2019 moeten meedelen. In de brief van 5 november 2019 heeft de Gemeente uitdrukkelijk geschreven dat de enige reden voor afwijzing het niet voldoen aan de minimumeisen was en dat zij de grondslag voor afwijzing niet kan wijzigen. Zij heeft dat echter op 17 maart 2020 alsnog gedaan terwijl zich na 5 december 2019 geen nieuwe omstandigheid heeft voorgedaan. Dit is in strijd met het KPN/Staat arrest en met beginselen van aanbestedingsrecht. De nieuwe grondslag moet buiten beschouwing worden gelaten.
Op grond van artikel 2.28 lid 4 Aanbestedingswet 2012 (Aw) is een onaanvaardbare inschrijving een inschrijving waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag overstijgt. Het begrote bedrag moet zorgvuldig zijn geraamd. Als dat niet zo is dan mag ervan uit worden gegaan dat de laagst biedende inschrijver een marktconforme prijs heeft geboden. Op de aanbestedende dienst rust de bewijslast dat de raming voldoet aan artikel 2.28 lid 4 Aw.
De raming is in dit geval niet zorgvuldig. De Gemeente heeft haar raming gebaseerd op 1) een spendanalyse, 2) een marktconsultatie en 3) een rondvraag bij andere gemeenten. Op deze methoden valt veel af te dingen. De huidige opdracht die volgens de spendanalyse van de Gemeente ruim € 1,2 miljoen heeft gekost, behelst circa 880 voertuigen. Het gaat daarbij alleen om kosten voor onderhoud en support over zes jaar. Tot en met maart 2020 heeft de Gemeente onder de huidige opdracht inclusief ombouw hardware en meerwerk ruim € 2,2 miljoen uitgegeven. De nieuwe opdracht behelst circa 1.500 voertuigen. De prijs daarvoor komt overeen met de fictieve inschrijfsom van WeGo. Er zijn in de nieuwe opdracht kostenverhogende functies. De track en trace functionaliteit is bijvoorbeel nieuw. Kortom de spendanalyse is te beperkt geweest.
Verder kan de prijs die uit marktconsultatie is gekomen niet als referentie worden gebruikt, omdat aan marktpartijen via een open vraagstelling is gevraagd wat mogelijk is zonder dat de specifieke eisen van de aanbesteding zijn genoemd. Ook is het niet ongebruikelijk dat aanbieders die niet aan de vragen kunnen voldoen met opzet een lage prijs opgeven om de verdiensten van een concurrent te reduceren.
Tot slot weet WeGo uit ervaring dat er bij andere gemeenten tot op heden geen soortgelijke opdrachten zijn vergeven en aanbesteed. Andere gemeenten hebben substantieel minder auto’s, alleen ritregistratie en geen autodeelfunctionaliteit. Voor de Gemeente Rotterdam geldt dat WeGo opdrachtnemer van een pilotproject is en daarin vergelijkbare tarieven hanteert als bij deze aanbesteding. De opdracht bij de Gemeente Den Haag is niet soortgelijk. Zij heeft voor 500 auto’s alleen ritregistratie en geen autopool die kan worden gedeeld. Tot slot kan de aanbesteding in Den Haag niet meetellen omdat deze pas in het najaar van 2019 is gestart.
De raming van de Gemeente is bovendien onzorgvuldig, omdat deze niet is gebaseerd op de fictieve aantallen voertuigen (2900), maar op de afname die zij thans voor ogen heeft (880).
De inschrijfsom van WeGo past binnen de raming van de Gemeente. In het Prijzenblad moest een prijs worden opgegeven voor vier modules. De totale fictieve inschrijfsom bestond uit een prijs per eenheid maal het fictieve aantal per module. Bijvoorbeeld: prijs per eenheid ritregistratie x 850. De Gemeente heeft de totale fictieve inschrijfsom van WeGo van € 3.988.800 (excl. BTW) voor in totaal 2.900 voortuigen naast haar raming van € 1,5 miljoen gelegd en is ten onrechte tot de slotsom gekomen dat WeGo een onaanvaardbare hoge inschrijving heeft ingediend. De Gemeente stelt dat zij dezelfde hoeveelheid modules wil afnemen als in haar huidige opdracht. Dat spoort echter niet met de fictieve aantallen die in de aanbestedingsdocumentatie zijn genoemd en die zij thans verwacht af te nemen. Thans neemt de Gemeente 880 modules af. Als de Gemeente deze modules zou aankopen op grond van de inschrijving van WeGo dan zou dat circa € 1,5 miljoen kosten. Dit stemt overeen met de begroting van de Gemeente. Zelfs al zou de Gemeente de extra module voor Track en Trace afnemen (x250) dan komt het inschrijfbedrag uit op € 2 miljoen (ex BTW). De module rijstijloptimalisatie is optioneel en hoeft niet te worden afgenomen. Al met al komt de inschrijving van WeGo dus niet boven de raming uit.
WeGo stelt dus dat de intrekking ongeoorloofd was en zij, als eerste geëindigd in de rangschikking, de opdracht gegund moet krijgen, althans de Gemeente onrechtmatig handelt als zij al dan niet na een heraanbesteding gunt aan een derde.
De Gemeente voert – samengevat – het verweer dat zij niet verplicht kan worden een overeenkomst aan te gaan als zij daar geen budget voor heeft. Zij heeft besloten de aanbesteding in te trekken, omdat beide inschrijvingen ver boven het totaal geraamde bedrag uitkwamen. De Gemeente gaat zich beraden of en hoe zij de opdracht opnieuw in de markt zal zetten.