Rechtbank Amsterdam, 14-07-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3420, 8122111 CV EXPL 19-22146
Rechtbank Amsterdam, 14-07-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:3420, 8122111 CV EXPL 19-22146
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 14 juli 2020
- Datum publicatie
- 17 juli 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2020:3420
- Zaaknummer
- 8122111 CV EXPL 19-22146
Inhoudsindicatie
Een muzikante die tussen 2013 en 2018 als remplaçant (plaatsvervanger) aan het Balletorkest verbonden was, werkte er zoveel dat, ook gelet op alle overige omstandigheden, zij aanspraak kan maken op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
Zaaknummer: 8122111 CV EXPL 19-22146
vonnis van: 14 juli 2020
I n z a k e
wonende te [woonplaats]
eiseres
nader te noemen: [eiseres]
gemachtigde: mr. A.F. Bungener
t e g e n
beide gevestigd te Amsterdam
gedaagden
gemachtigde: mr. J.E. Brouwer-Harbach
Partijen worden hierna gezamenlijk de Stichtingen en ieder afzonderlijk Het Balletorkest en de Stichting Remplaçanten genoemd.
De kantonrechter is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- dagvaarding van 14 oktober 2019 met producties;
- antwoord met producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling mondelinge behandeling.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 mei 2020. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld van haar gemachtigde. De Stichtingen zijn bij de mondelinge behandeling vertegenwoordigd door [naam vertegenwoordiger] , bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, [eiseres] aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd, en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
[eiseres] is op 1 april 2003 in dienst getreden van het symfonieorkest “Holland Symfonia” (hierna: Holland Symfonia) in de functie van contrabassist tutti. De arbeidsovereenkomst is op 1 april 2004 omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst gold voor 50% van de volledige werktijd als bepaald in de Collectieve Arbeidsovereenkomst Nederlandse Orkesten.
Tijdens het culturele seizoen 2012/2013 heeft als gevolg van vergaande kortingen op de van overheidswege verstrekte subsidie noodgedwongen een reorganisatie van Holland Symfonia plaatsgevonden. Deze reorganisatie leidde tot gedwongen ontslagen van een groot aantal orkestmusici, waaronder [eiseres] .
Bij brief van 1 oktober 2012 heeft Holland Symfonia aan [eiseres] bericht dat zij “boventallig” is. In die brief wordt aan [eiseres] verder medegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst daarom met ingang van 1 januari 2013 zal worden beëindigd en dat zij vanaf die datum als remplaçant zal worden ingezet.
De Nederlandse orkesten, waaronder Holland Symfonia, hebben de Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten (VSRNO) opgericht (waaronder gedaagde sub 2) en hebben met de vakbonden de cao Remplaçanten Nederlandse Orkesten (hierna: de cao) afgesloten. De opzet van deze cao is dat remplaçanten een arbeidsovereenkomst sluiten met de stichting remplaçanten van het orkest waarin zij tijdelijk meespelen.
[eiseres] en Holland Symfonia hebben op 12 november 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst met [eiseres] met ingang van 1 januari 2013 wordt beëindigd, dat [eiseres] zich daartegen heeft verzet en te kennen heeft gegeven te hechten aan continuering van het dienstverband. Aan [eiseres] is op grond van de vaststellingsovereenkomst een eenmalige (bruto) uitkering van totaal € 42.082,00 (WW en BWU) betaald.
Bij brief van 23 november 2012 heeft Het Balletorkest aan [eiseres] gevraagd haar keuze voor de producties in de periode januari 2013 tot en met juni 2013 kenbaar te maken met de vermelding dat het alleen mogelijk is om complete producties mee te spelen, dat [eiseres] alleen als zelfstandig ondernemer of via een payrollbedrijf werkzaam kan zijn voor het orkest en welke voorwaarden daaraan zijn verbonden.
[eiseres] is met ingang van 1 januari 2013, direct aansluitend aan het einde van haar vaste dienstverband, als remplaçant ingezet. [eiseres] kreeg vanaf 2013/2014, elk jaar in de maand mei, producties aangeboden waaraan zij in het daarop volgende culturele seizoen als remplaçant kon deelnemen. [eiseres] diende haar beschikbaarheid via het “Formulier beschikbaarheid remplaceren Holland Symfonia” binnen twee weken kenbaar te maken.
[eiseres] heeft in de periode van 16 januari 2013 tot en met 18 juni 2018 als zelfstandige ingeschreven gestaan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK).
Holland Symfonia heeft bij e-mailbericht van 1 juni 2013 aan [eiseres] een ‘Bevestiging van Plaatsing (arbeidsovereenkomst)’ gestuurd voor de producties in het seizoen 2013/2014 waarin zij als remplaçant zou deelnemen met daarin opgenomen de bijbehorende vergoeding.
Daarop heeft bij e-mail van 28 juni 2013 een correctie plaatsgehad en heeft Holland Symfonia aan [eiseres] geschreven:
In de meeste gevallen heb je van ons al een bevestiging gekregen van je werkzaamheden in het komende seizoen. De genoemde werkzaamheden daarop zijn uiteraard correct. Alleen de formulering van de bevestiging is helaas in sommige gevallen niet correct gebleken. Wanneer gesproken wordt over verloning via de Stichting remplaçanten is dat niet juist. Deze dienstverlening bestaat komend seizoen dus niet meer.
In de remplaçantenlijst die [naam aanvoerder] (de aanvoerder van de contrabassisten, hierna: [naam aanvoerder] ) op 10 april 2014 aan [eiseres] heeft gestuurd, staat [eiseres] als behorend tot de ‘Vaste Groep’ van het orkest vermeld.
Vanaf het seizoen 2014/2015 is Holland Symfonia voortgezet onder de naam Het Balletorkest.
In de periode 2014 tot en met april/mei 2018 heeft Het Balletorkest aan [eiseres] ‘opdrachtbevestigingen’ en financiële overzichten gestuurd met daarin vermeld de productie(s) waaraan [eiseres] als remplaçant deelnam, de repetitie- en concertdata, het honorarium (conform de tarieven in de cao Remplaçanten Nederlandse Orkesten) en de overige voorwaarden (onder meer reiskosten- en KIV vergoeding).
De remplaçantenwerkzaamheden zijn door [eiseres] afwisselend als ZZP-er gefactureerd dan wel zijn deze via een payrollbedrijf (Artiestenverloning) aan haar betaald.
Bij e-mail van 3 mei 2015 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ) namens Het Balletorkest aan [eiseres] gevraagd om haar beschikbaarheid voor het komende seizoen door te geven. Daarbij is [eiseres] geschreven dat producties niet worden gedeeld, dat alleen remplaçanten die een hele productie kunnen spelen worden vastgelegd en dat alleen in uitzonderlijke gevallen verlof mogelijk is.
Bij e-mail van 14 september 2015 is [eiseres] door [naam 1] uitgenodigd voor een workshop met lunch, die niet verplicht is voor gastleden, maar waarbij is medegedeeld dat het zeer op prijs wordt gesteld als zij daarbij aanwezig kan zijn hoewel er helaas geen betaling tegenover staat.
Op 28 november 2016 hebben Het Balletorkest en [eiseres] een “raamovereenkomst van opdracht voor bepaalde tijd ZZP-gastspelers (orkestmusicus)” gesloten, ingaande 1 september 2016 tot 31 juli 2017 en eindigend van rechtswege. Daarin staat, voor zover van belang, vermeld:
(E) Partijen wensen met elkaar in voorkomend geval afzonderlijke sub-opdrachten met elkaar aan te gaan in de zin van artikel 7:400 BW en partijen wensen de basisvoorwaarden waaronder deze overeenkomsten worden gesloten in deze Raamovereenkomst van opdracht (….) vast te leggen. Deze raamovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst nog beogen partijen met deze overeenkomst of met de daaruit voortvloeiende overeenkomsten (een) arbeidsovereenkomst(en) aan te gaan.
(…)
Totstandkoming sub-opdrachten; voor aanvang betaling ondertekenen
Indien en zodra opdrachtgever behoefte heeft aan de diensten van een opdrachtnemer kan opdrachtgever aan opdrachtnemer een sub-overeenkomst van opdracht aanbieden (de “sub-overeenkomst”). Deze overeenkomst heet in het administratieve systeem “Opdrachtbevestiging” en kan worden beschouwd als een “Invulling specifieke Opdracht” ofwel IsO. De invulling specifieke Opdracht vermeldt onder andere het aantal, de locatie en (zo mogelijk) de tijdstippen van repetitie(s) en optreden(s), overige werkzaamheden, kleding, de duur van de sub-overeenkomst en het honorarium, althans de wijze waarop die berekend wordt.
Naar aanleiding van de in november 2016 aangekondigde overheidsmaatregelen over de opschorting van de handhaving van de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie (hierna: wet DBA) is de raamovereenkomst niet verlengd.
Op 22 mei 2018 is [eiseres] door [naam aanvoerder] uitgenodigd voor een gesprek over de indeling voor het seizoen 2018/2019. Op doorvragen van [eiseres] is haar toegelicht dat er tijdens het gesprek ook gesproken zal worden over haar functioneren. Aan [eiseres] is bericht:
We hebben al eerder gesproken over jouw functioneren binnen de groep. Ik heb speltechnische elementen benoemd waar je kon verbeteren. Daarnaast hebben we het gehad over onderlinge communicatie binnen de basgroep. Helaas constateer ik dat beide aspecten niet voldoende verbeterd zijn. Daar komt bij dat jouw negatieve houding ten opzichte van collega’s zorgt voor een gespannen sfeer binnen de groep, ook tijdens het spelen.
Vanwege deze situatie, hebben we ervoor gekozen om je voor volgend seizoen voor minder producties in te delen (…).
In reactie daarop heeft [eiseres] op 7 juni 2018 [naam vertegenwoordiger] en [naam aanvoerder] , verzocht om haar voor het komende seizoen voor een ‘normaal aantal producties in te delen (gemiddeld 7 producties per jaar in de afgelopen 5 jaar). [eiseres] heeft, voor zover van belang, geschreven:
(…) Op het ogenblik ben ik 18 jaar werkzaam als contrabassist bij het Nederlands ballet orkest, Hollands info, en later het balletorkest ik ben een betrouwbare en stabiele kracht voor het orkest ik ben een geconcentreerde speler met repertoirekennis die van samenspelen houdt en die zich graag ten volle inzet. Nadat ik vijf jaar geleden ontslagen werd ik steeds opnieuw gevraagd. (…) Sinds het ontstaan van het Balletorkest is de basgroep structureel afhankelijk van remplaçanten omdat er slechts drie bassisten in vaste dienst zijn. (…)
Twee weken geleden werd ik uitgenodigd voor een gesprek om de indeling van volgend seizoen te bespreken. Na wat doorvragen bleek dat dit geen gesprek over de indeling van het komende seizoen zou worden varen gesprek over mijn functioneren.
Ondanks dat ik je aanbevelingen ter harte heb genomen en harder ben gaan spelen, heb ik gedurende het afgelopen jaar geen enkele feedback van je gekregen over mijn spel.
(…)
Voor een beoordeling moet kritiek gemeld worden op het moment (in ieder geval in het jaar) dat dit optreedt, dan is het mogelijk om bij te sturen.
Dat is niet gebeurd.
(…)
Op 12 juni 2018 heeft [naam vertegenwoordiger] aan [eiseres] bericht dat zij niet meer zal worden uitgenodigd om in het orkest te musiceren en toegelicht:
Ik constateer dat je het gesprek niet hebt willen aangaan, je hebt de uitnodiging daartoe niet aanvaard. In plaats daarvan stuur je een uitgebreide mail die defensief van aard is, waarin ik een sterke wij-jij gevoel lees, die geen reflectie van jouw kant bevat en die niet uitgaat van onze gezamenlijke belangen.
(…)
Dit is niet de manier waarop wij binnen onze organisatie met elkaar om willen gaan en waarop we met elkaar wensen te communiceren. Ik moet daarom concluderen dat ik geen zie voor een vruchtbaar en positief vervolg van de samenwerking.
Hierop heeft [eiseres] bij e-mail van 29 juni 2018 [naam vertegenwoordiger] verzocht om een inhoudelijke reactie op haar e-mail van 7 juni 2018, welke reactie is uitgebleven.
Bij brief van 6 februari 2019 is Het Balletorkest namens [eiseres] gesommeerd tot betaling van het achterstallig loon en tot wedertewerkstelling.
Daarop heeft [naam vertegenwoordiger] namens Het Balletorkest bij e-mail van 26 maart 2019 gereageerd en is het bestaan van een arbeidsovereenkomst met [eiseres] van de hand gewezen. Daarna hebben partijen nog over en weer gecorrespondeerd en heeft [eiseres] rechtsmaatregelen aangekondigd.