Rechtbank Amsterdam, 03-09-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4354, 8652571 KK EXPL 20-424
Rechtbank Amsterdam, 03-09-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4354, 8652571 KK EXPL 20-424
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 3 september 2020
- Datum publicatie
- 23 september 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2020:4354
- Zaaknummer
- 8652571 KK EXPL 20-424
Inhoudsindicatie
Kort geding. Rechtsvermoeden arbeidsomvang. Samenloop 7:610 en 7:628a BW. Niet werken als toeristengids in verband met coronamaatregelen valt in risicosfeer van werkgever die aanspraak heeft op NOW regeling
Uitspraak
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8652571 KK EXPL 20-424
vonnis van: 3 september 2020
func.: 515
I n z a k e
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
nader te noemen: [eiser] ,
gemachtigde: mr. B. Bostancieri-Dinc,
t e g e n
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
nader te noemen: [gedaagde] ,
gemachtigde: mr. D. Griffiths.
Bij dagvaarding van 21 juli 2020, met producties, heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
Ter zitting van 27 augustus 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde] is verschenen bij [betrokkene gedaagde] , vergezeld door de gemachtigde. Namens [eiser] zijn op voorhand nog aanvullende stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van overgelegde aantekeningen. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
[eiser] is met ingang van 15 maart 2017 in dienst van [gedaagde] op basis van een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.
[eiser] is werkzaam in de functie van toeristengids en verricht de werkzaamheden voornamelijk in Amsterdam en omgeving. [eiser] heeft in het verleden toeristen begeleid naar de Keukenhof.
[eiser] ontvangt een salaris van € 14,28 bruto per uur, exclusief 8% vakantietoeslag.
Bij brief van 13 januari 2020 heeft [gedaagde] aan [eiser] op basis van artikel 7:628a van het Burgerlijk Wetboek (BW) een arbeidsovereenkomst aangeboden met een omvang van 28 uur, ingaande 1 februari 2020. In de brief is opgenomen, voor zover hier van belang:
“I do/don’t agree with this offer of hours on my labour contract. If I don’t agree, I’ll continue to work under the same labour conditions in 2020.”
[eiser] heeft bij e-mail van 28 februari 2020 het aanbod van [gedaagde] niet aanvaard.
Bij brief van 7 maart 2020 heeft [eiser] aan [gedaagde] meegedeeld, voor zover hier van belang:
“Sinds 1/3/2016 heb ik een oproepcontract/arbeidsovereenkomst voor 0 uur per maand. Gemiddeld heb ik de afgelopen 13 weken echter meer uren, te weten 18 uren 7 min per week gewerkt. Ik zou deze uren dan ook graag in mijn arbeidsovereenkomst laten opnemen. Ik verzoek u derhalve om wijziging van mijn arbeidsovereenkomst in te wijzigen op 18 uur per week op grond van artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek en/of eventuele bepaling in toepasselijke cao.”
[gedaagde] heeft afwijzend op het verzoek van [eiser] gereageerd.
Namens [eiser] heeft de gemachtigde van [eiser] bij brief van 7 mei 2020 aan [gedaagde] meegedeeld, voor zover hier van belang:
“Vanaf halverwege maart 2020, sinds de start van de lockdown in verband met het coronavirus, heeft u cliënt niet meer opgeroepen om te komen werken. Van cliënt begreep ik dat werkgever heeft besloten het salaris van april aan te vullen tot het gemiddeld gewerkte uren in de maand januari, februari en maart 2020. Voor cliënt betekent dit 28,57 uur per maand. Client begreep dat dit ook als basis komt te dienen voor het loon over mei 2020.
De periode januari, februari en maart 2020, die nu als referteperiode wordt genomen voor het salaris van april en mei betreft echter geen representatieve periode. Niet alleen is in maart 2020 al heel weinig gewerkt door de coronamaatregelen maar is in deze maanden in het algemeen sprake van een laagseizoen. Tevens is het voor cliënt in het bijzonder ook geen representatieve periode nu hij in deze periode twee keer verlof heeft opgenomen. Cliënt geeft aan dat een heel kalenderjaar een representatieve periode geeft van de gemiddelde arbeidsomvang. (..) Tevens wil ik u erop wijzen dat cliënt op grond van artikel 7:610b BW recht heeft op een arbeidsovereenkomst met een gemiddelde urenomvang van 28 uur per week en is niet langer sprake van een 0-urenovereenkomst. (..)”
[gedaagde] heeft uit hoofde van de Tijdelijke Maatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) een voorschot in de loonkosten ontvangen van
€ 2.326.146,00.
Vordering
2. [eiser] vordert dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden tot betaling van € 1.732,59 bruto per maand, vanaf juli 2020, verschuldigd als salaris, gebaseerd op een arbeidsomvang van 28 uur per week, te vermeerderen met de vakantietoeslag en de verhogingen van het loon op grond van de wet en/of cao, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt. Verder vordert [eiser] betaling van [gedaagde] van € 3.973,83 aan achterstallig salaris vanaf april 2020 tot en met juni 2020, € 317,91 bruto aan achterstallig vakantiegeld, € 2.145,87 aan wettelijke verhoging en € 554,17 aan buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
3. [eiser] stelt hiertoe dat hij op basis van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW een arbeidsomvang heeft van 28 uur per week. De arbeidsovereenkomst heeft minimaal drie maanden geduurd en wanneer een referteperiode van een jaar wordt gehanteerd, is de gemiddelde arbeidsomvang 28 uur per week. Dat is ook in overeenstemming met het aanbod dat [gedaagde] aan [eiser] heeft gedaan in het voorstel van januari 2020 op grond van artikel 7:628a BW. [eiser] bestrijdt dat hem door het afwijzen van het aanbod geen beroep op artikel 7:610 BW toekomt. Door de afwijzing is ook het rechtsvermoeden niet weerlegd. Voor de omvang van het dienstverband moet aansluiting worden gezocht bij het aanbod dat [gedaagde] zelf heeft gedaan. De omstandigheid dat [eiser] door de coronacrisis niet heeft kunnen werken dient voor rekening en risico van [gedaagde] te komen, aldus [eiser] .