Rechtbank Amsterdam, 07-09-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4400, C/13/688421 / KG ZA 20-719 MW/TF

Hof Capital is een investeringsonderneming, waarvan [eiser 2] bestuurder is.

Hema is de houdstermaatschappij van een groep ondernemingen die zich bezig houdt met de groot- en kleinhandel in consumentengoederen. Hema BondCo I en Hema BondCo II zijn zustermaatschappijen die in 2014 zijn opgericht met het specifieke doel om financiering voor Hema aan te trekken. [gedaagde 4] is bestuurder van Hema, Hema BondCo I en Hema BondCo II. [gedaagde 5] is bestuurder van Hema. De huidige aandeelhouder van Hema c.s. is Ameh XXVI B.V. (hierna de Aandeelhouder).

Hema is op 10 juli 2017 een Super Senior Revolving Credit Facility (RCF) van EUR 80 miljoen aangegaan met enkele financiële instellingen. Sinds maart 2020 is de RCF volledig getrokken. Onder andere de Aandeelhouder, Hema en een deel van haar dochtermaatschappijen staan garant voor de RCF.

Hema BondCo I heeft aan professionele beleggers Senior Secured Notes (SSNs) van in totaal EUR 600 miljoen uitgegeven met een looptijd tot 15 juli 2022. Hema c.s. en een deel van de dochtervennootschappen van Hema staan tegenover de Senior Secured Noteholders garant.

Hema BondCo II heeft aan professionele beleggers Senior Notes (SNs) van in totaal EUR 150 miljoen uitgegeven met een looptijd tot 15 januari 2023. Hema c.s. en een deel van de dochtervennootschappen van Hema staan tegenover de Senior Noteholders garant. De SSNs en SNs zijn genoteerd aan The International Stock Exchange. De opbrengsten van de uitgifte van de SSNs en SNs zijn door Hema BondCo I respectievelijk II aan Hema doorgeleend.

Tot zekerheid van de voldoening van (onder meer) de RCF, SSNs en SNs heeft de Aandeelhouder een eerste pandrecht op haar aandelen in Hema c.s. gevestigd ten behoeve van aanvankelijk The Royal Bank of Scotland plc, inmiddels opgevolgd door GLAS Trust Corporation Limited die optreedt als zekerhedenagent (de Pandhouder) van de schuldeisers onder de RCF, SSNs en SNs.

Op 20 juli 2017 is een Intercreditor Agreement (ICA) aangegaan tussen onder meer Hema c.s. en de Pandhouder. Deze houdt onder meer in dat de zekerheid van de Pandhouder de betalingen dekt op grond van de RCF en de SSNs en met voorrang ten opzichte van de SNs. De ICA houdt verder in dat een groep van Senior Secured Noteholders, die meer dan 50% van de hoofdsom van de SSNs houdt (de Instructing Group), het recht heeft om de Pandhouder te instrueren ten aanzien van de wijze van uitwinning van de zekerheid, ingeval die zekerheid afdwingbaar wordt na een geval van verzuim en directe opeisbaarheid van de gedekte schuld. De verkoop van de aandelen in Hema c.s. op grond van uitwinning van de aandelen verpanding vormt een Distressed Disposal. In geval van een Distressed Disposal is de Pandhouder ten aanzien van de SNs bevoegd om deze namens de Senior Noteholders over te dragen aan de koper van de aandelen tegen een marktconforme prijs.

De Aandeelhouder heeft payment-in-kind notes (PIKnotes) van in totaal EUR 85 miljoen uitgegeven. Deze zijn op 15 juni 2020 opeisbaar geworden. De Aandeelhouder is in verzuim met de betaling en er staat thans nog ongeveer EUR 54 miljoen uit. Op grond van de RCF leidt een verzuim van de Aandeelhouder onmiddellijk en automatisch tot een verzuim van Hema (cross-default).

Op 15 juni 2020 heeft Hema c.s. een Lock-up Agreement gesloten met onder meer een meerderheidsgroep Senior Secured Noteholders, de Instructing Group, met als doel om de bedrijfsschulden van Hema te verlagen en haar financiële positie te verbeteren. Op grond van de Lock-up Agreement hebben de partijen zich jegens elkaar verbonden om de overeengekomen transactie af te ronden en te implementeren overeenkomstig een gedetailleerd stappenplan. Het implementatieproces kan, voor zover in dit geding relevant, als volgt worden samengevat:

- de Pandhouder zal de aandelen in Hema c.s. verkopen en overdragen aan een vennootschap (Newco) die inmiddels is opgericht: Helix Newco S.a.r.l.;

- onder meer de RCF, de SSNs en de SNs zullen daarbij ook worden overgedragen. De koopsom zal € 1,00 bedragen met een omzetting van EUR 316 miljoen aan SSNs in eigen vermogen van Hema BondCo I. Voor EUR 284 miljoen blijft aan SSNs uitstaan. Vervolgens wordt EUR 300 miljoen van de opbrengstlening tussen Hema BondCo I en Hema omgezet in eigen vermogen in Hema;

- Newco zal de SNs tot nul terugbrengen door alle SNs in eigen vermogen in Hema BondCo II om te zetten, en de opbrengstlening tussen Hema BondCo II en Hema wordt omgezet in eigen vermogen in Hema;

- Hema BondCo I en II zullen directe dochtervennootschappen van Hema worden; - Newco zal onder meer de RCF en de resterende EUR 284 miljoen aan SSNs terug overdragen onder bepaalde voorwaarden, met een verlenging van de looptijd;

- de PIKnotes blijven jegens de Aandeelhouder uitstaan zonder mogelijkheid van verhaal op Hema;

- de huidige indirecte eigenaar van Hema, [naam eigenaar] , zal geen eigendomsbelang meer hebben in Hema.Het gevolg van deze implementatie zal zijn dat er voor de Senior Noteholders niets meer te vorderen zal zijn en dat de schuld aan hen reduceert tot nul. De totale schuldenlast van Hema c.s. zal afnemen van EUR 830 miljoen naar 422 miljoen, met een daling van de renteverplichtingen van EUR 52 miljoen naar EUR 28 miljoen per jaar.

De liquiditeiten van Hema bedroegen per eind 2019 EUR 138 miljoen, per 3 mei 2020 EUR 146 miljoen en per 31 mei 2020 EUR 101 miljoen. De omzet van Hema is als gevolg van het Covid-19 virus ingezakt, maar de omzet in juni 2020 is volgens een persbericht van Hema weer op een gezond niveau gekomen. Als gevolg van de implementatie zal de liquiditeit van Hema met bijna EUR 40 miljoen toenemen.

Hema heeft sinds 15 juli 2020 de verschuldigde rente over de SSNs en SNs niet meer betaald. Per 15 juli 2020 was in totaal EUR 15.750.000 verschuldigd.

Op 19 augustus 2020 heeft meer dan 75% van de Senior Secured Noteholders de transactie aangenomen. De Engelse rechter heeft op 24 augustus 2020 de transactie goedgekeurd. De Nederlandse voorzieningenrechter zal nog verlof moeten verlenen voor de onderhandse verkoop van de aandelen door de Pandhouder aan Newco. Het verzoekschrift dat daartoe strekt is op 26 augustus 2020 bij deze rechtbank binnengekomen.