Rechtbank Amsterdam, 11-09-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4523, C/13/689103 / KG RK 20-1307

HEMA is de houdstermaatschappij van een groep ondernemingen die zich bezig houdt met de groot- en kleinhandel in consumentengoederen. HEMA BondCo I en HEMA BondCo II zijn zustermaatschappijen die in 2014 zijn opgericht met het specifieke doel om financiering voor HEMA aan te trekken.

HEMA is op 10 juli 2017 een Super Senior Revolving Credit Facility (RCF) van € 80 miljoen aangegaan met enkele financiële instellingen. Sinds maart 2020 is de RCF volledig getrokken. Onder andere AMEH, HEMA en een deel van haar dochtermaatschappijen staan garant voor de RCF.

HEMA BondCo I heeft aan professionele beleggers Senior Secured Notes (SSNs) van in totaal € 600 miljoen uitgegeven met een looptijd tot 15 juli 2022. HEMA c.s. en een deel van de dochtervennootschappen van HEMA staan tegenover de Senior Secured Noteholders garant.

HEMA BondCo II heeft aan professionele beleggers Senior Notes (SNs) van in totaal € 150 miljoen uitgegeven met een looptijd tot 15 januari 2023. HEMA c.s. en een deel van de dochtervennootschappen van HEMA staan tegenover de Senior Noteholders garant. De SSNs en SNs zijn genoteerd aan The International Stock Exchange. De opbrengsten van de uitgifte van de SSNs en SNs zijn door HEMA BondCo I respectievelijk II aan HEMA doorgeleend.

Tot zekerheid van de voldoening van (onder meer) de RCF, SSNs en SNs heeft de Aandeelhouder een eerste pandrecht op haar aandelen in HEMA c.s. (de Aandelen) gevestigd ten behoeve van aanvankelijk The Royal Bank of Scotland plc, inmiddels opgevolgd door GLAS Trust Corporation Limited, verzoekster, die optreedt als zekerhedenagent (de Pandhouder) van de schuldeisers onder de RCF, SSNs en SNs.

Op 20 juli 2017 is een Intercreditor Agreement (ICA) gesloten tussen onder meer HEMA c.s. en de Pandhouder. Deze houdt onder meer in dat de zekerheid van de Pandhouder de betalingen dekt op grond van de RCF en de SSNs en met voorrang ten opzichte van de SNs. De ICA houdt verder in dat een groep van Senior Secured Noteholders, die meer dan 50% van de hoofdsom van de SSNs houdt (de Instructing Group), het recht heeft om de Pandhouder te instrueren ten aanzien van de wijze van uitwinning van de zekerheid, ingeval die zekerheid afdwingbaar wordt na een geval van verzuim en directe opeisbaarheid van de gedekte schuld. De verkoop van de aandelen in HEMA c.s. op grond van uitwinning van de verpande aandelen vormt een Distressed Disposal. In geval van een Distressed Disposal is de Pandhouder ten aanzien van de SNs bevoegd om deze namens de Senior Noteholders over te dragen aan de koper van de aandelen tegen een marktconforme prijs.

Op 15 juni 2020 heeft HEMA c.s. een Lock-up Agreement gesloten met onder meer een meerderheidsgroep Senior Secured Noteholders (de zogeheten ‘Ad-hoc Groep’) met als doel om de schulden van HEMA te verlagen en haar financiële positie te verbeteren. In de Lock-up Agreement werden waivers verstrekt ten aanzien van het verzuim onder de RCF en de SSNs en was afgesproken dat geen betalingen zouden worden gedaan aan de Senior Secured Noteholders en de Senior Noteholders (waaronder de op 15 juli 2020 verschuldigde rentebetalingen). Op grond van de Lock-up Agreement hebben de partijen zich jegens elkaar verbonden om de overeengekomen transactie af te ronden en te implementeren overeenkomstig een gedetailleerd stappenplan. Het implementatieproces kan, voor zover in dit geding relevant, als volgt worden samengevat:

- de Pandhouder zal de aandelen in HEMA c.s. verkopen en overdragen aan een vennootschap (NewCo) die inmiddels is opgericht: Helix Newco S.a.r.l.;

- onder meer de RCF, de SSNs en de SNs zullen daarbij ook worden overgedragen. De koopsom zal € 1,00 bedragen met een omzetting van € 316 miljoen aan SSNs in eigen vermogen van HEMA BondCo I. Voor € 284 miljoen blijft aan SSNs uitstaan. Vervolgens wordt € 300 miljoen van de opbrengstlening tussen HEMA BondCo I en HEMA omgezet in eigen vermogen in HEMA;

- NewCo zal de SNs tot nul terugbrengen door alle SNs in eigen vermogen in HEMA BondCo II om te zetten, en de opbrengstlening tussen HEMA BondCo II en HEMA wordt omgezet in eigen vermogen in HEMA;

- HEMA BondCo I en II zullen directe dochtervennootschappen van HEMA worden; - NewCo zal onder meer de RCF en de resterende € 284 miljoen aan SSNs terug overdragen onder bepaalde voorwaarden, met een verlenging van de looptijd;

- de PIKnotes blijven jegens de Aandeelhouder uitstaan zonder mogelijkheid van verhaal op HEMA;

- de huidige indirecte eigenaar van HEMA, Ramphastos Investments Deelnemingen XXVI B.V., zal geen eigendomsbelang meer hebben in HEMA.Het gevolg van deze implementatie van deze transactie (de Transactie) zal zijn dat er voor de Senior Noteholders niets meer te vorderen zal zijn en dat de schuld aan hen reduceert tot nul. De totale schuldenlast van HEMA c.s. zal afnemen van € 830 miljoen naar € 422 miljoen, met een daling van de renteverplichtingen van € 52 miljoen naar € 28 miljoen per jaar.

Element van de herstructurering is dat een M&A proces moet worden doorlopen, waarbij potentieel geïnteresseerden partijen in de markt worden benaderd om HEMA c.s. over te nemen op een post-herstructureringsbasis (dus nadat de Transactie is geïmplementeerd). HEMA c.s. hebben financieel adviseur Moelis & Company UK LLP (Moelis) in de arm genomen om dat proces te begeleiden. Sinds eind juni 2020 heeft Moelis contact opgenomen met potentiële investeerders.

De liquiditeiten van HEMA bedroegen per eind 2019 € 138 miljoen, per 3 mei 2020 € 146 miljoen en per 31 mei 2020 € 101 miljoen. De omzet van HEMA is als gevolg van het Covid-19 virus ingezakt, maar de omzet in juni 2020 is volgens een persbericht van HEMA weer op een gezond niveau gekomen. Als gevolg van de implementatie van de Transactie zal de liquiditeit van HEMA met ruim € 40 miljoen toenemen, door de uitgifte van private placement notes (PPNs) met een looptijd tot 2025 aan een aantal Senior Secured Noteholders.

HEMA heeft sinds 15 juli 2020 de verschuldigde rente over de SSNs en SNs niet meer betaald. Per 15 juli 2020 was in totaal € 15.750.000 verschuldigd.

Bij dagvaarding van 18 augustus 2020 hebben twee Senior Noteholders ( [naam 1] en Hof Capital B.V., een vennootschap waarvan [naam 1] bestuurder is) die samen 1,1% van de SNs houden een kort geding aanhangig gemaakt tegen HEMA en haar bestuurders, waarin zij kort gezegd hebben gevorderd dat de voorzieningenrechter HEMA verbiedt verdere stappen te zetten om de Transactie te implementeren. Bij vonnis van 7 september 2020 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.

Op 19 augustus 2020 hebben 133 Senior Secured Noteholders (die samen 98,07% van de hoofdsom van de SSNs vertegenwoordigen) de Transactie aangenomen. De Engelse rechter heeft op 24 augustus 2020 de Transactie goedgekeurd. Hierdoor was HEMA UK I Limited bevoegd om namens de Senior Secured Noteholders de Restructuring Implementation Deed te ondertekenen, hetgeen op 26 augustus 2020 is gebeurd (samen met onder meer HEMA, de RCF Lenders en NewCo).

Door ondertekening van de Restructuring Implementation Deed eindigden de waivers in de Lock-Up Agreement. In de Restructuring Implementation Deed zijn nieuwe waivers opgenomen, behalve voor het verzuim van HEMA onder de SSNs. Op 26 augustus 2020 heeft de SSN Trustee de SSNs in hun geheel opgeëist.

Op 26 augustus 2020 hebben HEMA c.s., de Pandhouder en NewCo een Share Purchase Agreement (SPA) ondertekend, waarin – kort gezegd – uitvoering wordt gegeven aan de Transactie. In de SPA is overeengekomen dat de koopprijs voor de Aandelen bestaat uit een betaling in contanten van € 1,00 en dat de koper (NewCo) “shall satisfy the Non-Cash Consideration”. The Non-Cash Consideration houdt in de verplichting van NewCo tot conversie van € 300 miljoen van de uitstaande schuld onder de SSNs in aandelen HEMA BondCo I (op de wijze en onder de voorwaarden zoals uiteengezet in de Restructuring Implementation Deed), een ‘debt-for-equity-swap’ of ‘credit bid’.