Rechtbank Amsterdam, 14-09-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4535, C/13/688535 / KG ZA 20-729 CdK/MvG
Rechtbank Amsterdam, 14-09-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4535, C/13/688535 / KG ZA 20-729 CdK/MvG
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 14 september 2020
- Datum publicatie
- 14 september 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2020:4535
- Zaaknummer
- C/13/688535 / KG ZA 20-729 CdK/MvG
Inhoudsindicatie
Nakoming van een inspanningsverbintenis om het inroepen van de opschortende voorwaarde van financiering te voorkomen. Vraag of koper aan haar inspanningsverbintenis heeft voldaan om de financier aan zijn eerdere toezegging in een Commitment Letter te houden, dan wel een andere financier te vinden en als dat niet zo is, of zij het inroepen van de financiering heeft belet (art. 6:23 BW). Tegenover de financier heeft de koper zijn inspanningsverbintenis geschonden door de financier niet aan de Commitment Letter te houden. Het beletten van ingaan van een opschortende voorwaarde is dat niet. Alternatieve financiering is vooralsnog onvoldoende onderzocht. Daarvoor wordt de mogelijkheid nog geboden.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/688535 / KG ZA 20-729 CdK/MvG
Vonnis in kort geding van 14 september 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [plaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2] .,
gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [plaats] ,
eiseressen in conventie bij dagvaarding van 19 augustus 2020,
verweersters in reconventie,
advocaten mrs. P.D. Olden, M.J. Faber en D. Viëtor te Amsterdam,
tegen
1. de coöperatie met uitsluiting van aansprakelijkheid
NORDIAN FUND III COÖPERATIEF U.A.,
2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NORDIAN ACQUISITION 20 B.V.
beide gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaten mr. E.D. van Geuns, mr. D.C. Roessingh en mr. E.W. Peijster te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk [eiseres 1] c.s. worden genoemd en afzonderlijk [eiseres 1] en [eiseres 2] . Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Nordian worden genoemd en afzonderlijk Nordian Fund en Nordian Acquisition.
1 De procedure
Op de mondelinge behandeling van 28 augustus 2020 heeft [eiseres 1] c.s. haar vorderingen toegelicht. Nordian heeft verweer gevoerd aan de hand van een op voorhand ingediende conclusie van antwoord en tevens tegenvorderingen ingesteld. [eiseres 1] c.s. heeft de tegenvorderingen bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Beide partijen hebben hun standpunten tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is bepaald op heden.
Tijdens de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- aan de zijde van [eiseres 1] c.s.: [naam 1] , bestuurder van [eiseres 1] , [naam 2] , bestuurder van [eiseres 2] , en mrs. Olden en Viëtor.
- aan de zijde Nordian: [naam 3] , partner van Nordian Capital B.V. ( [naam 3] ), [naam 4] ( [naam 4] ), managing-partner van Nordian Capital, [naam 5] , associate bij Nordian Capital, en mrs. Van Geuns, Roessingh en Peijster.
2 De feiten
[eiseres 1] en [eiseres 2] zijn de persoonlijke holdingvennootschappen van respectievelijk [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ). [naam 1] en [naam 2] zijn de oprichters en (middellijk) statutair bestuurders van J-Club International Holding B.V. (hierna: J-Club). [eiseres 1] c.s. houden gezamenlijk ongeveer 61.5% van de aandelen in J-Club. De overige aandelen worden gehouden door particuliere investeerders.
De activiteiten van J-Club houden in dat zij in grootwinkelbedrijven (warenhuizen, supermarkten, modeketens en drogisterijen) displays plaatst met bijoux, haarmode, zonne- en leesbrillen, wenskaarten en overige mode accessoires, die daar op commissiebasis worden verkocht. Bijna alle producten die J-Club verkoopt, worden geproduceerd in China. J-Club is actief in 22 landen en behaalt 80% van haar omzet in Nederland, Duitsland, Frankrijk, België, Italië, Zwitserland en Oostenrijk. J-Club behaalde over 2019 een EBITDA van ca. € 9 miljoen en in dat jaar bedroeg het totaal aantal displays in winkels circa 28.000.
Nordian Fund en Nordian Acquisition zijn onderdeel van Nordian Capital B.V. (Nordian Capital), een Nederlandse investeringsmaatschappij. Nordian Fund is een private equity investeerder. Haar kapitaal is grotendeels afkomstig van institutionele partijen zoals pensioen- en beleggingsfondsen. Zij maakt haar bedrijf van het investeren in ondernemingen met groeipotentie waarbij zij bedrijven aankoopt met als doel die bedrijven binnen een bepaalde tijd weer te verkopen. Nordian Acquisition is door Nordian fund opgericht op 28 februari 2020 ten behoeve van de hieronder beschreven transactie tussen Nordian Fund en [eiseres 1] c.s. Nordian Capital is haar bestuurder.
In oktober 2019 heeft J-Club Nordian Fund en 21 andere kandidaten benaderd voor een management buy-out van J-Club (Project Sparkle), waarbij [eiseres 1] c.s. samen met één van de kandidaten aandeelhouder zou worden in een nieuwe holdingvennootschap (Nordian Acquisition) die de aandelen in J-Club houdt. De bedoeling van de buy-out is om de verwachte groei van J-Club mogelijk te maken en de huidige minderheidsaandeelhouders de mogelijkheid te geven om hun belang te verzilveren.
[eiseres 1] c.s. zijn tijdens Project Sparkle bijgestaan door Rabobank M&A, PwC, [naam 6] en NautaDutilh. Nordian Fund is bijgestaan door advocatenkantoor CORP, [naam kantoor] , een kantoor dat zich onder meer bezighoudt met het begeleiden en het geven van advies bij overnames, EY Parthenon en Deloitte Transaction Services.
Bij brief van 20 december 2019 heeft Nordian Fund een indicatief bod uitgebracht op J-Club. Op 3 en 4 januari 2020 heeft Rabobank M&A namens [eiseres 1] c.s. aan Nordian Fund en vier andere overgebleven kandidaten een brief gestuurd waarin zij zijn uitgenodigd voor de volgende ronde van het biedingsproces, met als doel om tot een bindend aanbod te komen. In dat kader heeft Nordian Fund toegang gekregen tot een virtuele dataroom waarin onder meer transactiedocumentatie beschikbaar was, waaronder een Share Purchase Agreement (SPA). In de virtuele dataroom was verder ook informatie beschikbaar over J-Club ten behoeve van een due diligence onderzoek.
Bij e-mail van 12 februari 2020 heeft [naam kantoor] namens Nordian Fund een base case model (het Base Case Model) gedeeld met Idinvest Partners S.A. (hierna: Idinvest), een door Nordian Fund benaderde financier. Het Base Case Model is een conservatieve inschatting van de lange termijn verwachtingen van
J-Club, waarbij onder andere de EBITDA in overweging wordt genomen.
Bij brief van 24 februari 2020 heeft Nordian Fund een bindende bieding uitgebracht op J-Club voor 125 miljoen euro op 100 % van de aandelen (cash-and-debt-free basis). Een bedrag van 100 miljoen dient op de dag van closing te worden betaald en er zal een variabele nabetaling (Ratchet) zijn van 25 miljoen. De financiële structuur zal als volgt zijn:
Bankfinanciering van 40 miljoen euro door Idinvest;
Vendor loan van 10 miljoen euro met 6 % rente;
Equity investering van 31,5 miljoen door Nordian tegen 61,1 % van de aandelen
Herinvestering van 10 miljoen per persoon voor [naam 1] en [naam 2] (althans hun vennootschappen) tegen ieder 19,5 % van de aandelen;
Een STAK voor de overige aandelen te verwerven door overige managementleden.
In deze brief staat verder, voor zover van belang, het volgende:
(...)
Ter onderbouwing van haar aanbod heeft Nordian Fund een Commitment Letter (CL) van Idinvest van 24 februari 2020 bij de onder 2.8. aangehaalde brief gevoegd. Daarin staat, voor zover van belang, het volgende:
(...)
6 INFORMATION
The Company represents and warrants that, to the best of its knowledge and belief (after due and careful enquiry):
( a) any factual written information provided by it or on its behalf (as applicable) to the Mandated Lead Arranger by or on behalf of it (the "Information") is true and accurate in all material respects as at the date it is provided or as the date (if any) at which it is stated;
( b) nothing has occurred or been omitted and no information has been given or withheld by it that results in the.information being untrue or misleading in any material respect; and
( c) any financial projections contained in the Information have been prepared in good faith on the basis of recent historical information and on the basis of reasonable assumptions.
Als Annex bij de Commitment Letter is een Commercial Grid opgenomen, waarin onder meer het volgende is vermeld.
“5. Structure
|
TERM (...) |
PROPOSAL |
IDINVEST R E S P O N S E |
|
Newco. |
OK |
|
|
OK |
||
|
OK |
||
|
4. Structuring EBITDA |
EUR 11,000,000. |
OK |
|
(...) |
(...) |
|
|
b) Facilities & Amounts |
tTerm Loan B ("TLB"): EUR: 40,000,000 :Capex Facility ("CF'): EUR: 10,000,000 !Super Senior RCF ("RCF'): EUR: 5,000,000 total amount of the TLB, CF and RCP t o be provided by ldlnvest. For the avoidance of doubt, ldlnvest is allowed to distribute any amount of the RCF to a super senior bank. |
EUR 40,000,000 ! EUR 10,000,000 EUR 5,000,000 |
Op 24 februari 2020 heeft Nordian Fund aan [eiseres 1] c.s. een verbeterde versie van de SPA gestuurd. Op 26 en 27 februari 2020 hebben zij, bijgestaan door hun advocaten, onderhandeld over de SPA. Tijdens die onderhandelingen hebben partijen gesproken over de coronacrisis en hebben zij afgesproken geen material adverse change clause of een specifieke Coronaclausule op te nemen in de SPA.
Op 13 maart 2020 deelde [naam kantoor] voor het eerst het Base Case Model met [eiseres 1] c.s.
Bij e-mail van 19 maart 2020 heeft [naam 3] (Nordian) aan [naam 1] en [naam 2] ( [eiseres 1] c.s.) voorgesteld om het transactieproces te pauzeren in afwachting van de gevolgen van de coronacrisis voor J-Club. In deze e-mail staat onder meer het volgende:
Bij e-mail van 27 maart 2020 heeft [naam 4] (Nordian) aan [naam 1] en [naam 2] ( [eiseres 1] c.s.) bericht dat Nordian van IdInvest het verzoek heeft gehad om aanvullende due diligence werkzaamheden te verrichten vanwege de coronacrisis.
[naam 4] (Nordian) heeft bij e-mail van 30 maart 2020 [naam 1] en [naam 2] ( [eiseres 1] c.s.) bericht over welke informatie Idinvest wil beschikken voor een aanvullend due diligence onderzoek. Bij e-mail van 31 maart 2020 heeft [naam 1] [naam 4] geantwoord dat Idinvest in haar Commitment Letter van 24 februari 2020 heeft verklaard dat haar due diligence onderzoek is voltooid, van een doorlopende informatieverplichting geen sprake is en Idinvest moet nakomen.
Bij vonnis van 14 mei 2020 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is Nordian Fund, kort gezegd, veroordeeld om uiterlijk op 16 mei 2020 de SPA te laten tekenen (door Nordian Acquisition) en is het haar verboden om eerder dan 1 september 2020 de Long Stop Date als bedoeld in artikel 4.5 van de SPA in te roepen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe, kort samengevat, dat Nordian Fund de vervulling van de voorwaarde in het Signing Protocol van het afsluiten van een W&I-verzekering heeft belet en de redelijkheid en billijkheid verlangen dat die voorwaarde als vervuld geldt.
Namens Nordian Acquisition is de SPA op 15 mei 2020 ondertekend. Nordian Acquisition is onder de SPA de koper van J-Club en zal 100% van de aandelen gaan houden. [eiseres 1] c.s. en Nordian Fund zullen op hun beurt een (indirect) belang krijgen van 39 % respectievelijk 61.5 % in Nordian Acquisition en daarmee dus ook in J-Club.
In de SPA staan twee opschortende voorwaarden voor overdracht (Closing) van de aandelen: een Regulatory Condition en een Finance Condition. De Regulatory Condition is vervuld met de goedkeuring van de aandelenoverdracht door de Duitse mededingingsautoriteit op 17 maart 2020.
De volgende bepalingen maken deel uit van de SPA, waarin Nordian Acquisition wordt aangeduid als ‘The Purchaser’.
(...)
Fulfilment of Conditions
Where any administrative or judicial action or proceeding is instituted (or threatened to be
instituted) by a Competition Authority or any other person challenging (any part of) the
Transaction, each Party shall co-operate in all respects with the other Parties and use its
reasonable endeavours to defend, contest and resist any such action or proceeding and to have
vacated, lifted, reversed or overturned any order, whether temporary, preliminary or permanent,
that is in effect and that prohibits, prevents or restricts the Closing.
Each Party shall immediately when it becomes known to it:
a. notify the other Parties upon the fulfilment of the Regulatory Condition and the Finance
Condition; and
b. disclose in writing to the other Parties any issue which will or may prevent the
Regulatory Condition and/or the Finance Condition from being fulfilled.
Subject to the provisions below, the Purchaser shall, from the Signing Date to the Closing Date,
use reasonable endeavours to cause the Regulatory Condition and the Finance Condition to be
fulfilled as soon as possible after the Signing Date.
Fullfilment of the Finance Condition
The Purchaser shall and shall procure that each member of the Purchaser Group shall (i) use
reasonable commercial endeavours to have the Loan Agreement executed and shall use
reasonable commercial endeavours to have all conditions precedent for utilisation satisfied,
within three (3) weeks after the date of this Agreement, and (ii) keep the Sellers’ Representative
reasonably informed about the status of satisfaction of the Finance Condition and in particular
if it becomes aware of anything that could result in the satisfaction of the Finance Condition
being delayed or not being satisfied.
(...)
Long Stop Date
1f the Regulatory Condition has not been satisfied or if Closing has not taken place by 1 September 2020 (the “Long Stop Date”), the Sellers and the Purchaser shall have the right, each at its sole discretion and without liability to any other Party or otherwise, to terminate this Agreement with immediate effect by written notice to (in the case of the Sellers) the Purchaser or (in the case of the Purchaser) the Sellers, in which case Clause 17.7 (Consequences of termination), will apply, provided that any such terminating Party is not in breach of its obligations under Clause 6.2 (ClosingActions).
Access and information
Until Closing, the Sellers shall permit or use reasonable endeavours in their capacity as (indirect) shareholders of the Group Companies, to permit the Purchaser and its Representatives to have reasonable access, during regular business hours and upon reasonable advance notice, to all premises occupied by, and to the books and records of the Group, and the Sellers shall furnish, or use reasonable endeavours in their capacity as (indirect) shareholders of the Group Companies to cause the Group to furnish, to the Purchaser and its Representatives any information with respect to the Group, provided that:
a. such access or information shall only be provided to the extent that the Purchaser may reasonably need such access or information to comply with its obligations under this Agreement or to finance the Transaction;
b. such access shall not unreasonably disturb or interfere with the normal operations of the Group;
c. such access shall not cause any Group Company to act contrary to any confidentiality undertaking it has undertaken vis-à-vis third parties;
d. such access is compliant with relevant Applicable Law; and
e. the Purchaser shall have no rights under this Clause 5.1 (Access and information) whilst it is in breach of this Agreement.
Op basis van de Commitment Letter is tussen de nog op te richten Nordian Acquisition en Idinvest een concept Facility Agreement opgesteld. Daarin zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
Definitions:
"Material Adverse Effect" means any event or circumstance which has any material adverse effect on:
(...)
( a) the business, assets or financial condition of the Group taken as a whole (but for this purpose, an event which is likely to affect the ability of the Group to perform its obligations under Clause 24 (Financial Covenants) or noncompliance with Clause 24 (Financial Covenants) in itself, shall not, for that reason alone, be a Material Adverse Effect);
( b) the ability of the Obligors (taken as a whole and taking into account the financial resources of the Group) to perform their payment obligations under the Finance Documents; or
(...)
Nordian heeft op 20 mei 2020 een e-mail van diezelfde datum van Idinvest doorgestuurd naar [eiseres 1] c.s. waarin Idinvest om nadere informatie over J-Club heeft gevraagd en onder meer het volgende staat:
“As discussed and given that we have not received updated information so far, I confirm that 40M€ is not an amount that our IC will be willing to provide at this stage. They expect operations, profitability and liquidity to be materially impacted and they expect, amongst others, projections to materially differ from the Base Case that was presented to us upon signing the Commitment Letter.”
Op 22 mei 2020 heeft Idinvest aan Nordian meegedeeld dat de Commitment Letter een opschortende voorwaarde bevat ten aanzien van de uiteindelijke versie van het Base Case Model ( finaleBase Case Model), in die zin dat het finaleBase Case Model niet materieel mag afwijken ‘Material Adverse Effect’ van het Base Case Model dat aan haar is verstrekt in februari 2020.
[eiseres 1] c.s., Nordian en hun adviseurs zijn vervolgens in overleg getreden over het opstellen van het finaleBase Case Model. [eiseres 1] c.s. hebben daartoe de meest recente financiële gegevens van J-Club (Latest Estimates) beschikbaar gesteld. [naam kantoor] heeft mede op basis van die gegevens het finaleBase Case Model opgesteld en die op 3 juni 2020 gestuurd naar Nordian, Idinvest en [eiseres 1] c.s.
Tijdens een bespreking op 16 juni 2020 bij Idinvest in Parijs hebben [eiseres 1] c.s. en [naam kantoor] namens Nordian het finaleBase Case Model en de Latest Estimates van J-Club aan Idinvest toegelicht. Tijdens deze bespreking hebben zij meegedeeld dat de recente prestaties van J-Club boven verwachting waren, de omzet na de lockdown volledig was hersteld en deze de afgelopen vier weken zelfs € 2,5 miljoen hoger was dan gebudgetteerd. Verder hebben zij meegedeeld dat door de uitbreiding van het aantal verkooppunten met meer dan 1.200 drogisterij-winkels per 1 september 2020 en door de tijdens de coronacrisis doorgevoerde kostenbesparingen de EBITDA van J-Club in Q3 en Q4 van 2020 significant hoger zou liggen dan begroot en de EBITDA-convenanten uit het Base Case Model ruimschoots zouden worden behaald.
In een e-mail van 23 juni 2020 heeft Idinvest het volgende aan (de adviseurs van) Nordian bericht:
“As discussed earlier today, and as previously indicated during our meeting in Paris last week, I would like to confirm that our Investment Committee did consider the Base Case Model not to be satisfactory under the current circumstances and therefore a key conditionality to our financing commitment under our Commitment Letter is not satisfied.”
In een e-mail van 27 juni 2020 heeft Nordian onder meer het volgende geschreven aan Idinvest:
“We would like to remind you of the binding nature of the executed Commitment Letter, in which IdInvest has fully committed to providing the debt facilities in the amounts and on the terms as set out therein. (...)
The essence of the Commitment Letter is to ensure that the committed funding is available at the closing of the transaction. For that reason, as is customary, the Commitment Letter includes a firm obligation for IdInvest to provide the committed financing. In your brief email you did not indicate on what basis IdInvest now believes that it can disregard this obligation. The mere fact that IdInvest considers the finaleBase Case Model to be unsatisfactory, cannot serve as such basis.”
In een brief van 1 juli 2020 aan Nordian heeft Idinvest de Commitment Letter ontbonden. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“(...) clause 2.2.(b) of the Commitment Letter states that the obligation of IdInvest to provide the Financing is subject to the condition that the finaleform of the Base Case Model does not contain any changes that are materially adverse to the interests of IdInvest. This condition has not been met.
(...)
The foregoing also means that we consider to be a misrepresentation in respect of (...) clause 6.1(c) of the Commitment Letter. This clause provides that financial projections (such as those contained in the Base Case Model) have been prepared in good faith on the basis of recent historical information and on the basis of reasonable assumptions. This clearly is not the case in the updated and finaleBase Case Model, as evidenced by the fact that you yourselves no longer support the assumptions and conclusion thereof.
(...)
In light of this, IdInvest will terminate its obligations under the Mandate Documents (...).”
In een e-mail van 1 juli 2020 heeft Nordian de ontbindingsbrief van Idinvest doorgestuurd naar [eiseres 1] c.s. In deze e-mail staat, voor zover van belang, het volgende:
“(...) Zoals jullie kunnen zien, zegt IdInvest de Commitment Letter op omdat het finaleBase Case Model niet te goeder trouw is voorbereid en niet de impact van de Corona-crisis op de retail sector (en dus de business van J-Club) reflecteert. (...)
Zoals je weet hebben we eerder onze zorgen geuit over de houdbaarheid van het Base Case Model. Jullie hebben een finaleBase Case Model aangeleverd dat vrijwel gelijk was aan het initiële Base Case Model dat was gebaseerd op de pre-Corona situatie, terwijl we op dat moment sommige landen nog steeds in de lockdown met winkelsluitingen zaten en de economische vooruitzichten negatiever waren dat in de pre-Corona situatie. Wij hebben in verschillende sessies kritische vragen gesteld over het realiteitsgehalte van de finale Base Case en daarbij ook nadrukkelijk aangegeven dat wij die conservatiever zouden opstellen. Uiteindelijk hebben we toch jullie finale Base Case doorgezet naar IdInvest omdat jullie ons verzekerden dat die te goeder trouw was opgesteld en op realistische prognoses was gebaseerd.
Zoals jullie ook kunnen lezen in de brief van IdInvest, kwamen we kennelijk tijdens een telefoongesprek klem te zitten toen ze onze zorgen over de retailmarkt ontwikkeling (bekend vanwege het kort geding) als een spiegel aan ons voorhielden. Wij hebben daarop aangegeven dat wij natuurlijk allemaal weten hoe de markt nu in elkaar zit maar dat management oprecht gelooft in dit Base Case Model. Wel vervelend dat dit nu tegen ons wordt gebruikt.”
Op 3 juli 2020 hebben [eiseres 1] c.s. en Nordian gesproken over het mislopen van de financiering van Idinvest en over het mogelijk financieren van de transactie door Rabobank, de huisbankier van [eiseres 1] c.s., Dutch Mezzanine Fund (DMF) en FundIQ.
In een e-mail van 4 juli 2020 heeft Nordian Idinvest bericht dat zij Idinvest zal houden aan de Commitment Letter.
Bij e-mail van 7 juli 2020 heeft Idinvest aan Nordian voorgesteld om de houdbaarheid van het finaleBase Case Model door een onafhankelijke derde te laten beoordelen (Third Party Assessment). Idinvest schrijft daarover dat ‘The conclusions of this third party expert could form the basis for further commercially reasonable negotiations and arrangements between parties.’.
Nordian heeft voorgesteld dit Third Party Assessment te laten uitvoeren door Boston Consultancy Group (BCG).
In een e-mail van 8 juli 2020 van [eiseres 1] c.s. aan Nordian staat onder meer het volgende:
“Het voorstel van Idinvest dat jullie ons gisteravond doorstuurden, is volledig vrijblijvend. Eigenlijk zegt Idinvest: laten we opnieuw due diligence doen op jullie kosten en dan kunnen we daarna zien of we op basis daarvan een nieuwe transactie kunnen uitonderhandelen.
Als we erin meegaan dat Idinvest haar financieringsaanbod mag heronderhandelen, betekent dat dat we Idinvest niet aan haar harde commitment houden.
(...)
Misschien kan met een kortgeding voorlopig nog worden gewacht als jullie vol inzetten op financiering door Rabo en DMF. Rabo is breid om EUR 20 miljoen te financieren en wil mogelijk verhogen naar EUR 25 miljoen. DMF zit op EUR 12,5 tot EUR 15 miljoen. (...) Wij verwachten dan wel dat jullie je nu uitdrukkelijk aan Rabo en DMF committeren. Jullie weten dat Rabo daarom heeft gevraagd.
(...)
Dus is de vraag actueel: zijn jullie bereid om jullie aan Rabo en DMF te committeren en ons aanbod om een eventueel gat met vendorloans te dichten nu te aanvaarden?”
Nordian heeft bij e-mail van 9 juli 2020 daarop gereageerd door in te blijven zetten op een onderzoek door BCG en toegelicht waarom het voorstel van Rabobank c.s. onvoldoende was.
Op 9 juli 2020 heeft Rabobank een aangepast financieringsvoorstel gedaan. Rabobank gaf in dit voorstel aan dat zij uiterlijk 13 juli 2020 wilde weten of Nordian gecommitteerd was en akkoord ging.
In de e-mail van 11 juli 2020 van [naam kantoor] aan Nordian en [eiseres 1] c.s. heeft [naam kantoor] partijen bericht dat Rabobank bereid is om € 25 miljoen te financieren, DMF € 12,5 miljoen en FundIQ € 2,5 miljoen.
[eiseres 1] c.s. hebben op 12 juli 2020 een concept mandate letter gestuurd aan de advocaat van Nordian met het verzoek die door te leiden aan Rabobank. Het mandaat aan Rabobank was niet exclusief en hield niet tegen dat Nordian in gesprek bleef met Idinvest. De mandate letter verplichtte Nordian wel tot het betalen van een break fee van € 150.000,00 in het geval zij een financiering van Idinvest zou verkiezen boven een definitief bod van Rabobank. Nordian heeft de mandate letter niet getekend.
Bij e-mail van 14 juli 2020 heeft [eiseres 1] c.s. Nordian bericht dat wat haar betreft het Rabobank/DMF/FundIQ-traject leidend is, maar dat als Nordian het Third Party Assessment wil blijven onderzoeken, zij bereid is Nordian daarbij te ondersteunen.
Bij brief van 19 juli 2020 heeft Nordian aan [eiseres 1] c.s. het onderzoeksvoorstel van BCG voor het Third Party Assessment toegestuurd.
In een e-mail van 21 juli 2020 van Idinvest aan Nordian staat, voor zover van belang, het volgende:
“Under the condition that Sellers confirm that they are willing to cooperate and shall ensure the cooperation and assistance of management of J-Club that BCG requires, we hereby confirm that we are willing to withdraw our cancellation and honour our obligations as set out in and subject to the other conditions of the Commitment Letter, if the results of the third party assessment are satisfactorily to our reasonable mutual understanding and belief. In our view, this means it can be concluded on the basis of the third party report, amongst other things: (i) that the content of the finaleform of the Base Case Model has been prepared in good faith on the basis of recent historical information, and is based on reasonable underlying assumptions and (ii) that the finaleform of the Base Case Model does not contain changes compared to the originally approved Base Case Model that are materially adverse to the interest of Idinvest.
We would also like to add the following items to BCG’s scope:
- -
-
Sensitivities to potential bankruptcies of retail partners, with a focus on HEMA;
- -
-
Sensitivities to potential reduced availability of merchandisers in light of social distancing measures;
- -
-
Modeling of the impact of the < second wave > and potential new lockdown;
- -
-
View of liquidity for the next 6 months, with in particular a view of the current status of inventory.”
Bij brief van 23 juli 2020 hebben [eiseres 1] c.s. Nordian bericht dat zij niet zal meewerken aan het onderzoeksvoorstel van BCG, omdat het onderzoek van BCG mede betrekking zal hebben op de invloed van de coronacrisis op J-Club, althans dat aan dat onderzoek een andere vraagstelling ten grondslag moet liggen.
De Long Stop Date van artikel 4.5 van de SPA is bij vonnis van 14 mei 2020 en in de ondertekende versie van de SPA verlegd naar 1 september 2020. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat zij de Long Stop Date in afwachting van dit vonnis niet zullen inroepen.