Rechtbank Amsterdam, 23-11-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5911, C/13/692736 / KG ZA 20-1016
Rechtbank Amsterdam, 23-11-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5911, C/13/692736 / KG ZA 20-1016
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 23 november 2020
- Datum publicatie
- 1 december 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2020:5911
- Zaaknummer
- C/13/692736 / KG ZA 20-1016
Inhoudsindicatie
Kort geding. Ontslag statutair bestuurder. Conflict tussen aandeelhouders/bestuurders. Niet-getekende aandeelhoudersovereenkomst. Geen overeenstemming over exit-regeling. In dit geval en met de wijze waarop het is ingekleed naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om bestuurder conform statuten te ontslaan. (art 2:8 BW). Uitgeroepen aandeelhoudersvergadering wordt opgeschort.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/692736 / KG ZA 20-1016 HH/LO
Vonnis in kort geding van 23 november 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1] B.V.,
gevestigd te [woonplaats 1] ,
2. [eiser],
wonende te [woonplaats 1] ,
eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 12 november 2020,,
advocaat mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4. [gedaagde 4],
wonende te [woonplaats 1] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 5] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6. [gedaagde 6],
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagden,
advocaat mr. O.J. Rote te Amsterdam.
en
1 [gevoegde partij 1] ,
wonende te [woonplaats 2] ( [woonplaats 2] ),
2. de stichting
[gevoegde partij 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gevoegde partijen,
advocaat mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh.
Eisers zullen hierna gezamenlijk ook [eiser] worden genoemd, gedaagden sub 3 tot en met 6 zullen gezamenlijk ook [gedaagde 4] en [gedaagde 6] worden genoemd en de gevoegde partijen zullen worden aangeduid als [gevoegde partij 1] .
1 De procedure
Ter zitting van 16 november 2020 heeft [gevoegde partij 1] verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagden aan de hand van een op voorhand toegezonden schriftelijke conclusie. Dat verzoek is toegewezen, nu [gevoegde partij 1] belang heeft bij de uitkomst van dit kort geding. Vervolgens
heeft [eiser] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Gedaagden hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van een op voorhand toegezonden conclusie van antwoord. Alle partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
[eiser] met mr. Evers en zijn kantoorgenoten mr. R.E.E. van Dekken en mr. M. van Daal;
[gedaagde 4] en [gedaagde 6] met mr. O.J. Rote en haar kantoorgenoot mr. H.A. de Savornin Lohman; en aan de zijde van [gevoegde partij 1] mr. Van den Muijsenbergh.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting een mondelinge ordemaatregel getroffen, inhoudende dat de voorgenomen aandeelhoudersvergadering van 16 november 2020 om 14.00 uur zal worden opgeschort tot een bij eindvonnis te bepalen datum. Het eindvonnis is bepaald op 23 november 2020.
2 De feiten
De door [gedaagde 1] ( [gedaagde 1] ) en [gedaagde 2] ( [gedaagde 2] ) gedreven onderneming [naam onderneming] ( [naam onderneming] ) richt zich op het opzetten en beheren van private equity fondsen. [naam onderneming] is in 2018 opgericht door [eiser] , [gedaagde 4] en [gedaagde 6] , die via hun persoonlijke vennootschappen [eiser 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 5] (indirect) aandeelhouder en [functie] zijn van [gedaagde 1] . [gedaagde 1] is grootaandeelhouder en [functie] van [gedaagde 2] .
[naam onderneming] heeft op 5 juli 2019 een fonds opgericht, [naam fonds] (hierna: het fonds). De finale closing van het fonds heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2020. Het totale bedrag aan investeringen dat door de investeerders is toegezegd aan het fonds is € 90 miljoen. Het fonds investeert thans namens haar investeerders is twee portfolio companies.
Eén van de investeerders in het fonds is [gevoegde partij 1] , via zijn vennootschap [naam vennootschap] B.V., middels [naam bv] B.V. [gevoegde partij 1] is tevens [functie] van de [gevoegde partij 2] , een kleinere investeerder in het fonds.
In de statuten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] staat dat bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering en dat de algemene vergadering hen te allen tijde kan schorsen of ontslaan. Ook staat in de statuten dat besluiten worden genomen met gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen, in een algemene vergadering waarin tenminste 50% van de geplaatste aandelen vertegenwoordigd is.
[eiser] , [gedaagde 4] en [gedaagde 6] ontvangen (via hun persoonlijke vennootschappen) voor hun werkzaamheden voor het fonds een management fee plus een eventueel dividend. Daarnaast hebben zij potentieel recht op een prestatievergoeding, zogenoemde carried interest, aan aandelen verbonden winstrechten die aanspraak geven op een bepaalde uitkering van opbrengsten uit het fonds.
Over de afspraken voor de onderlinge verhouding tussen [eiser] , [gedaagde 4] en [gedaagde 6] , de zogenoemde Co-operation Agreement of Shareholders Agreement (SHA) hebben partijen lang gediscussieerd. De SHA is nooit getekend. Ook de beoogde Services Agreements, waarin de rechtsverhouding tussen [gedaagde 1] en de drie persoonlijke vennootschappen van de partners geregeld zou moeten worden, zijn nooit formeel tot stand gekomen.
Bij e-mail van 7 februari 2019 heeft [eiser] aan Jones Day, het advocatenkantoor dat betrokken was bij het opstellen van de verschillende overeenkomsten in de [naam onderneming] -structuur, een document gestuurd met de vermelding ‘Bijgevoegd vinden jullie onze input voor de aandeelhoudersovereenkomst.’. In dat document staat onder meer het volgende.
(...)
Leaver situaties
Bij conflict tussen de founding partners:
Cool down periode: 3 maanden
Daarna mediator: [1/2?] weken
Uiteindelijk kan de meerderheid besluiten om iemand weg te sturen.
Jones Day: Hoe gaan we om met de verhouding met de fund agreements?
Weggestuurd:
Carry: Historische fondsen: 100%, bestaande fondsen: 100%, aankomende fondsen: 50% van andere founding partners met een maximum van 5%
ManCo: Zoals beschreven bij waardering ManCo
Management fees: 1 jaar doorbetaald (per maand). Geen aanspraak meer bij faillissement.
Zelf weg:
Carry: Historische fondsen: 100%, bestaande fondsen met vesting: 0% bij open fonds met vesting naar 80% na einde 5j/investment period, aankomende fondsen: 0%
ManCo: Zoals beschreven bij waardering ManCo
Management fees: 1 jaar doorbetaald (per maand). Geen aanspraak meer bij faillissement (...)
Nadien zijn verschillende versies van SHA opgesteld. In de laatste versie, van 1 juli 2020, staat onder meer het volgende.
(...) 4.1 Management Board: composition
(A) Holding BV shall be managed by its Management Board.
(B) On the date of this Agreement, the Management Board consists of [gedaagde 4] Personal Holding, [eiser] Personal Holding and [gedaagde 6] Personal Holding.
(C) Any appointment of a new Management Board Member shall require a Unanimous Shareholders Resolution.
(D) Any dismissal or suspension of a Management Board Member shall, unless where provided otherwise in this Agreement, require Unanimous Shareholders Resolution.
(E) Upon termination of the Services Agreement of a Partner in accordance with the provisions of clause 6.1, that Partner (...) shall, at first written request by any of the other Partners, resign as Management Board Member and (...) the Partners shall procure that the General Meeting shall resolve to remove that Partner (...) from office as Management Board Member (...)
(...) 6. HOLDING BV: SERVICES AGREEMENTS. NON-COMPETITION
6.1 Services Agreements. Termination of Services Agreements (leavers)
(A) Each partner shall provide its services on behalf of Holding BV or any other [naam onderneming] Entity under the terms of its Services Agreement that is attached (...)
(G) Termination not for Cause. In the absence of Cause, Holding BV may, pursuant to a resolution of its Management Board taken by the affirmative vote of a majority of the Management Board Members, terminate the Services Agreement of a Partner but only if the following steps have been taken and have not resulted in the stated ground for such termination having been remedied by the Partner concerned:
(1) the other Partners have notified the Partner concerned that the working relationship with that Partner is disturbed and that in view of earlier discussions with that Partner it is unlikely that the cause of the friction with other Partners can be remedied; the notice shall summarize the nature of the cause of the friction and refer to earlier relevant communications
vis-à-vis the Partner concerned;
(2) the Partner concerned has been offered a period of three months commencing on the date of notification for further reflection and discussion;
(3) the Partner concerned has been invited to initiate a mediation procedure comprising of two one hour meetings that have to take place directly after the three months period referred to under sub (2) above, (...)
Uit een e-mailwisseling tussen [eiser] , [gedaagde 4] en [gedaagde 6] van 13 en 14 juli 2020 blijkt dat er geen overeenstemming was over in ieder geval het punt van de (toekomstige) carried interest en de waardering. Op 13 juli 2020 schrijft [gedaagde 4] hierover het volgende.
Hierbij de versie van Jones Day. Er zijn dus nog een paar openstaande punten:
- Een aantal van deze punten staan in de tekst
- We moeten een oplossing vinden omdat deze overeenkomst potentieel niet werkbaar is. Ik voel me niet goed om iets te tekenen dat later niet blijkt te werken en dan eventueel tot problemen kan leiden. Laten we dit zoals besproken kijken of dit een groot probleem is en anders naar een andere oplossing zoeken
[eiser] schrijft op 14 juli 2020 onder meer:
(...) Laten we niet weer een nieuwe discussie beginnen en de SHA nu voor mijn vakantie afronden. Dit punt had in de vorige discussie ingebracht moeten worden en we hebben afgesproken dat het inhoudelijk gewoon klaar was. Dit moet er ook niet toe leiden dat het nu weer uitgesteld gaat worden tot eind augustus. En tenslotte is dit niet makkelijk om aan te passen, qua knoppen om aan te draaien. (...) [gedaagde 6] : ik zou dit dus willen laten rusten, maar als je hier per se over met Wilf wil bellen dan bel ik graag mee. (...)
[gedaagde 4] heeft daarop als volgt gereageerd:
(...) Ik ben het met je eens dat we dit zo snel mogelijk moeten afronden. Ik wil daarnaast ook iets dat werkt. Ik wil niet dat de toekomst van [naam onderneming] in gevaar kan komen door iets wat we nu afspreken. Zonder oude koeien uit de sloot te halen: we hebben nog niets afgesproken zolang er niets getekend is en dit soort dingen moeten gewoon uitgezocht en besproken kunnen worden. (...)
[gedaagde 6] heeft op bovenstaande e-mailwisseling als volgt gereageerd:
(...) Laten we inderdaad volgende week samen zitten en dit punt bespreken om tot een overeenstemming te komen. Jullie weten dat ik al altijd moeite heb gehad met oa het carry punt en waardering. Ik ben het ermee eens dat we dit in het belang van [naam onderneming] goed moeten uitzoeken en dat er nog geen afspraak is zonder getekende sha.
Op 31 juli 2019 is tussen het fonds en [gedaagde 2] een Management Agreement gesloten.
Tussen het fonds, haar investeerders en [gedaagde 2] als manager van het fonds is de zogeheten Members Agreement gesloten, waarvan de laatste versie is getekend op 10 januari 2020, ten tijde van de derde closing.
In een gesprek en een brief van 29 oktober 2020 hebben [gedaagde 4] en [gedaagde 6] aan [eiser] laten weten dat zij de samenwerking willen beëindigen. De brief luidt als volgt, en in een bijlage zijn voorbeelden genoemd van zaken die volgens [gedaagde 4] en [gedaagde 6] niet goed zijn gegaan in het functioneren van [eiser] .
Om privacy redenen is de afbeelding verwijderd.
In een e-mail van 3 november 2020 heeft [eiser] aan [gedaagde 4] en [gedaagde 6] geschreven dat hij de inhoud en de conclusie van de brief van 29 oktober 2020 ‘totaal niet kan plaatsen’ en heeft hij voorgesteld om onder begeleiding van een mediator in gesprek te gaan over hun samenwerking en wederzijdse verbeteringen.
[gedaagde 4] en [gedaagde 6] hebben telefonisch aan [eiser] laten weten niet akkoord te gaan mediation en hebben [eiser] gezegd dat hij uiterlijk de volgende dag (4 november 2020) om 12.00 uur een tegenvoorstel zou moeten doen, bij gebreke waarvan zij de investeerders van het fonds zouden inlichten.
Na een verdere e-mailwisseling waarin beide partijen hun standpunten hebben herhaald, hebben [gedaagde 4] en [gedaagde 6] [eiser] op 5 november 2020 opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 16 november 2020 om 14.00 uur met als agendapunt het ontslag van [eiser 1] als [functie] van [gedaagde 1] .