Rechtbank Amsterdam, 22-12-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:7110, C/13/692810 / KG ZA 20-1024
Rechtbank Amsterdam, 22-12-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:7110, C/13/692810 / KG ZA 20-1024
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 22 december 2020
- Datum publicatie
- 3 februari 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2020:7110
- Zaaknummer
- C/13/692810 / KG ZA 20-1024
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbestedingsgeschil. Geldigheid inschrijving. Referentie-eisen. Onderzoeksplicht. Vordering afgewezen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/692810 / KG ZA 20-1024 MDvH/TF
Vonnis in kort geding van 22 december 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres bij dagvaarding van 13 november 2020,
advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk (Zuid-Holland),
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. E. van der Hoeven en mr. M. Rijkhold Meesters te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partij] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
tussenkomende partij,
advocaat mr. B. Nijhof te Eindhoven.
Partijen zullen hierna [eiseres] , de Gemeente en [tussenkomende partij] worden genoemd.
1 De procedure
Voorafgaand aan de zitting van 8 december 2020 heeft [tussenkomende partij] een akte incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend.
Op de zitting is aan deze partij toegestaan om tussen te komen, nu het verzoek aan de criteria voldoet en [eiseres] en de Gemeente daartegen geen bezwaar hadden.
Op de zitting heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd. [tussenkomende partij] heeft eveneens verweer gevoerd en gevorderd zoals hierna is vermeld. [eiseres] heeft hiertegen verweer gevoerd. Alle partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van [eiseres] : [naam 1] en [naam 2] (beiden statutair bestuurder) met mr. Fimerius,
aan de kant van de Gemeente: [naam 3] (inkoper ICT) met mr. Van der Hoeven en mr. Rijkhold Meesters,
aan de kant van [tussenkomende partij] : [naam 4] en [naam 5] (beiden statutair bestuurder en aandeelhouder), [naam 6] (business manager) met mr. Nijhof.
Vonnis is bepaald op heden.
2 De feiten
De Gemeente is op 16 juli 2020 een openbare Europese aanbesteding gestart voor een Stedelijk Subsidiesysteem voor de Directie Subsidies en Inkoop Sociaal.
In de Aanbestedingsleidraad staat als omschrijving van de opdracht: het leveren, implementeren en uitvoeren van een bewezen ‘Software as a Service’ subsidiesysteem voor de Gemeente. Dit nieuwe systeem moet het oude systeem vervangen.
De Gemeente is voornemens een overeenkomst voor de duur van zes jaar te sluiten, met een verlengingsoptie voor tweemaal twee jaar. De waarde van de opdracht voor de initiële duur van zes jaar wordt geraamd op € 2,5 miljoen. Voor het vaststellen van de opdrachtwaarde heeft de Gemeente onder andere in de leidraad vermeld dat in 2019 het aantal subsidieaanvragen bij de Gemeente 4.845 was en dat het aantal gebruikers 700 is.
In hoofdstuk 5 van de Aanbestedingsleidraad zijn de geschiktheidseisen opgenomen. In het kader van de geschiktheid heeft de Gemeente onder meer eisen gesteld aan de technische bekwaamheid van de inschrijver (paragraaf 5.2.3).
In paragraaf 5.2.3.1 Referenties staat, voor zover van belang, het volgende:
“De inschrijver dient aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de Opdracht. Voor het uitvoeren van de ICT Prestatie dient de Inschrijver over de volgende Kerncompetenties te beschikken:
Kerncompetentie 1
Ervaring met het leveren, realiseren, configureren/inrichten en implementeren van een in de praktijk bewezen single of multi-tenant SaaS of on-premise specifiek subsidiesysteem of een informatiesysteem dat geschikt is gemaakt als subsidiesysteem, dat zowel voorziet in ondersteuning van het indienen van aanvragen (door externe aanvragers) en het verwerken van de aanvragen (door interne medewerkers), in een gemeentelijke, provinciale of rijksinstelling met tenminste 3000 transacties per jaar en 400 gebruikers (bestaande uit verschillende klantgroepen).
Kerncompetentie 2
Ervaring met het samen met de opdrachtgever verkennen, uitwerken, plannen en realiseren van aanpassingen, op een in productie zijnde (subsidie)informatiesysteem (met een omvang van 3000 transacties per jaar en 400 gebruikers) als gevolg van veranderde bedrijfsvoering (denk aan taak- en rolveranderingen, veranderde visie op dienstverlening ed., verandering t.b.v. verbeterde efficiency), én het uitbreiden van (subsidie)regelingen, of gewijzigde wettelijke regels, op een in productie zijnde subsidiesysteem of daaraan gelijkwaardig systeem.
(...)
De inschrijver dient reeds bij Inschrijving (met het format in Bijlage 9 Referentieformulier) aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de ICT Prestatie door middel van Kerncompetenties. Voor elk van de Kerncompetenties geldt:
- -
-
De Kerncompetentie is aantoonbaar middels een opdracht die in de laatste drie (3) jaar, terug te rekenen vanaf datum publicatie van de Aanbesteding;
- -
-
De uitvoering van de opdracht dient als voldoende beoordeeld te zijn door de betreffende opdrachtgever. De Gemeente kan een referentiecheck uitoefenen om hier een controle op uit te voeren, de vermelde referentie dient hiermee akkoord te zijn;
(...)
Per Kerncompetentie verstrekt Inschrijver maximaal één referentie;
(...)
De Gemeente behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om aan hem overgelegde informatie, gegevens en bescheiden (op juistheid) te (laten) controleren en te (laten) verifiëren. De Inschrijver is verplicht hieraan zijn medewerking te verlenen.”
Bijlage 9 bij de Aanbestedingsleidraad betreft het Referentie formulier. Hierin staat onder 7:
“De referentie dient uitgevoerd te zijn in de afgelopen drie jaar teruggerekend vanaf de sluitingsdatum van de inschrijving.”
en onder 9:
“Uitgevoerd naar tevredenheid referent”.
In de Nota van Inlichtingen (NvI) van 12 augustus 2020 luidt vraag 2, die betrekking heeft op paragraaf 5.2.3 van de Aanbestedingsleidraad als volgt:
“ hoe definieert u een transactie en wat is de definitie van een gebruiker? Is dit een eindgebruiker/particulier of is dit een gebruiker van de applicatie/medewerker van de gemeente? Er wordt gevraagd naar een systeem met tenminste 3.000 transacties per jaar en 400 gebruikers, wat als er ook een referenties met minder transacties zijn? Hoe wordt hier mee omgegaan? (...)”
en het antwoord daarop:
“Een transactie is een subsidieaanvraag die in het systeem geregistreerd staat.
Een gebruiker is een medewerker van de gemeente.
Indien een referentie wordt opgegeven waarbij de gevraagde aantallen niet worden gehaald dan wordt dit toegestaan, met dien verstande dat het totale volume van uw oplossing van ten minste 3000 transacties per jaar en 400 gebruikers betreft en dat u een onderbouwing geeft hoe u uw Oplossing schaalbaar maakt met betrekking tot de gevraagde aantallen voor één (1) organisatie.”
Via Microsoft Teams heeft de Gemeente een informatiebijeenkomst gehouden. In sheet 8 van de presentatie staat dat de Gemeente op zoek is naar “een bewezen Software as a Service subsidiesysteem”
In totaal hebben drie ondernemingen vóór 21 september 2020 en dus ingeschreven op de opdracht, waaronder [eiseres] en [tussenkomende partij] .
Bij brief van 26 oktober 2020 heeft de Gemeente als gunningsbeslissing aan [eiseres] meegedeeld dat zij als tweede is geëindigd en dat zij voornemens is de opdracht aan [tussenkomende partij] te gunnen.
Bij e-mail van 28 oktober 2020 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen het gunningvoornemen aan [tussenkomende partij] . Samengevat heeft zij geschreven dat [tussenkomende partij] voor de technische bekwaamheid niet aan kerncompetentie 1 voldoet omdat de Provincie Limburg en de Gemeente Utrecht voor haar niet als referenties kunnen dienen, omdat i) het aantal gebruikers niet wordt gehaald en ii) op 16 juli 2020 het subsidiesysteem in Utrecht nog geen jaar in productie was en niet aantoonbaar aan de in praktijk bewezen transactievolume van 3000 transacties per jaar kon voldoen. Daarnaast heeft zij samengevat geschreven dat [tussenkomende partij] niet aan kerncompetentie 2 voldoet omdat de Provincie Limburg en de Gemeente Utrecht niet als referentie kunnen dienen omdat i) het aantal gebruikers niet wordt gehaald en ii) voor Utrecht niet wordt voldaan aan de eis van een aantoonbaar in productie zijnde transactievolume van 3000 transacties per jaar en van ‘aanpassingen op een systeem dat enige tijd in productie is’ niet kan worden gesproken. In de e-mail heeft [eiseres] ten slotte meegedeeld voldoende aannemelijk te hebben gemaakt dat [tussenkomende partij] niet voldoet en verzocht te bevestigen en te onderbouwen waarom de referenties van [tussenkomende partij] wel voldoen
In een brief van 2 november 2020 heeft de Gemeente aan [eiseres] meegedeeld dat zij navraag heeft gedaan bij [tussenkomende partij] over haar referenties en dat [tussenkomende partij] heeft bevestigd aan zij aan de kerncompetenties voldoet. In de brief staat onder meer dat [tussenkomende partij] voor 21 september 2020 heeft voldaan aan kerncompetentie 2, doordat bij de referent na in productie name meerdere functionele wijzigingen zijn doorgevoerd aan het in productie zijnde subsidiesysteem.
Op 10 november 2020 heeft [eiseres] de Gemeente telefonisch gevraagd of zij bereid was de ingediende referenties bij de referenten zelf te verifiëren.
Bij e-mail van 23 november 2020 heeft de advocaat van de Gemeente aan de advocaat van [eiseres] meegedeeld dat de Gemeente (ter voorkoming van verder procederen) de referenties van [tussenkomende partij] heeft geverifieerd en dat de uitkomst is dat [tussenkomende partij] aan de geschiktheidseisen, meer in het bijzonder de gevraagde kerncompetenties voldoet. In de e-mail staat dat [tussenkomende partij] voor kerncompetentie 1 de Gemeente Utrecht als referent gebruikt en voor kerncompetentie 2 de Provincie Limburg. Verder staat in de e-mail – kort samengevat – het volgende:
over de Gemeente Utrecht:
- -
-
op het moment van inschrijving was de oplossing was geïmplementeerd en zou per 1 oktober 2020 in productie worden genomen;
- -
-
tijdens de evaluatie/acceptatiefase van het geïmplementeerde subsidiesysteem is geconstateerd dat nog punten moeten worden opgepakt en de in productie name vindt volgens de huidige planning op 6 januari 2021 plaats;
- -
-
per jaar zullen er meer dan 3000 subsidieaanvragen (transacties) zijn en in tegenstelling tot het gunningsbericht zullen er 408 gebruikers zijn;
over de Provincie Limburg:
- -
-
het subsidiesysteem is in de loop van 2020 in productie genomen (live gegaan);
- -
-
het aantal gebruikers is hoger dan 400 omdat het subsidiesysteem dagelijks wordt gebruikt door 30 subsidiemedewerkers van de Provincie en alle andere medewerkers van de Provincie (in totaal 1000) eveneens met het systeem werken.
Tot slot staat in de e-mail dat de opgegeven referenties voldoen aan de gevraagde aantallen gebruikers en transacties.
Ten aanzien van [tussenkomende partij]
In de aankondiging van een gegunde opdracht van 28 september 2018 van de Provincie Limburg voor de levering van een subsidieadministratiesysteem staat dat op 26 september 2018 een overeenkomst met [tussenkomende partij] is gesloten.
In de aankondiging van een gegunde opdracht van 8 mei 2019 van de Gemeente Utrecht voor de levering van Subsidie management applicatie staat dat op 22 april 2019 een overeenkomst met [tussenkomende partij] is gesloten. Verder staat hierin, voor zover van belang, dat het aantal te verwachten gebruikers 350-375 is.
In oktober 2019 is in het WIJLimburg Magazine een artikel over [tussenkomende partij] verschenen, met het volgende citaat van bestuurder [naam 5] :
“Voor de Provincie Limburg werken we nu aan een nog groter project. Een subsidieportal. Volgend jaar moet elke subsidieaanvraag volledig digitaal worden afgewikkeld, inclusief uitbetaling.”
Op 30 juni 2020 is op de website van LIOF, een ontwikkelingsmaatschappij van de Provincie Limburg en het Ministerie van Economische zaken) een artikel verschenen over het te sluiten partnerschap met [tussenkomende partij] . Hierin staat, voor zover van belang, het volgende:
“(...)
De participatie stelt [tussenkomende partij] .com ook in staat om over de provinciegrenzen heen te kijken. Zo ziet het bedrijf kansen voor het zelf ontwikkelde subsidieplatform EasyFunders dat na een succesvolle lancering bij de Provincie Limburg nu verder wordt uitgerold.
(...)”.
Bij e-mails van 29 oktober 2020 en 2 november 2020 heeft [eiseres] geprobeerd bij de Gemeente Utrecht meer aan de weet te komen over het gebruik van het subsidieplatform van [tussenkomende partij] . In twee e-mails van respectievelijk 29 oktober 2020 en 3 november 2020 van medewerkers van de Gemeente Utrecht staat, voor zover van belang, het volgende:
“Ik begrijp dat de business een pakket (easyfunders) van Evenghi aan het implementeren is. Verder heb ik daar geen informatie van. “,
“Inderdaad klopt het wat je zegt. We gaan gebruik maken van Easy Funders van [tussenkomende partij] .”
Op 4 november 2020 is in het WIJLimburg Magazine een tweede artikel over [tussenkomende partij] verschenen over de participatie van LIOF en het subsidieplatform Easyfunders. In het artikel staat, voor zover van belang, het volgende:
“(...)
De financiële injectie gebruikt [tussenkomende partij] .com voor de uitrol van Easyfunders. “Een digitaal subsidieplatform voor provincies en gemeenten”, legt [naam 4] (bestuurder, vzr) uit. “Zo’n platform ontwikkelen is kostbaar, er steken duizenden uren werk van onze programmeurs en consultants in. Het geld verdienen komt later. Eerste afnemers zijn de Provincie Limburg en de gemeente Utrecht. Nu zijn we bezig met de gemeente Leiden. Met de bijdrage van LIOF kunnen we het ons permitteren om hier vol voor te gaan. Dit is de next step die we willen zetten.”
(...)”.
In een e-mail van 2 december 2020 heeft de Gemeente Utrecht verklaard dat [tussenkomende partij] voldoet aan de door de Gemeente geformuleerde referentie eisen voor kerncompetentie 1, dat het subsidie informatiesysteem op 18 augustus 2020 ter acceptatie is opgeleverd en hiermee de implementatie is afgerond en dat uit de daarna uitgevoerde acceptatietest bleek dat nog niet alle functionaliteit acceptabel genoeg was om ‘live’ te gaan.
In een e-mail van 2 december 2020 heeft de Provincie Limburg verklaard dat [tussenkomende partij] voldoet aan de door de Gemeente geformuleerde referentie eisen voor kerncompetentie 2.
3 Het geschil
[eiseres] vordert – samengevat – de Gemeente op straffe van een dwangsom te gebieden
primair
1. de gunningsbeslissing van 26 oktober 2020 in deze aanbestedingsprocedure in te trekken,
2. de overeenkomst aan [eiseres] te gunnen voor zover de Gemeente deze nog altijd wenst te gunnen,
subsidiair
1. de gunningsbeslissing van 26 oktober 2020 in deze aanbestedingsprocedure in te trekken,
2. om de inschrijving van [tussenkomende partij] opnieuw te beoordelen c.q. actief, effectief en grondig nader onderzoek te laten doen naar de door haar ingediende referenties voor kerncompetentie 1 en kerncompetentie 2 door een onafhankelijk geaccrediteerd IT auditor, althans op een in goede justitie te beoordelen passende wijze die recht doet aan de belangen van [eiseres] ,
3. na afronding van het hiervoor genoemde onderzoek, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, een nieuwe onderbouwde gunningsbeslissing mede te delen,
meer subsidiair
1. de gunningsbeslissing van 26 oktober 2020 in deze aanbestedingsprocedure in te trekken,
2. een heraanbesteding uit te voeren, voor zover de Gemeente deze nog altijd wenst te gunnen.
Nog meer subsidiair vordert [eiseres] een in goede justitie passende voorlopige voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van [eiseres] .
Tot slot vordert [eiseres] de Gemeente te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
[eiseres] stelt dat de Gemeente de inschrijving van [tussenkomende partij] als ongeldig ter zijde dient te leggen, omdat zij met haar subsidieplatform niet voldoet aan de door de Gemeente gestelde geschiktheidseisen voor kerncompetentie 1 en 2. [eiseres] beschikt over informatie waaruit dat blijkt. De Gemeente heeft daar onvoldoende tegenover gesteld. Uit diverse bronnen volgt dat [tussenkomende partij] pas zeer recent is gestart met de ontwikkeling van een eigen subsidieplatform, Easyfunders, dat is gelanceerd bij de Provicie Limburg. Dit volgt uit de door [eiseres] verzamelde informatie (weergegeven hiervoor onder 2.13tot en met 2.18). Voor kerncompetentie 1 heeft [tussenkomende partij] als referentie de Gemeente Utrecht gebruikt. De overeenkomst van opdracht met de Gemeente Utrecht heeft [tussenkomende partij] op 22 april 2019 gesloten. Uit e-mailcorrespondentie met de Gemeente Utrecht (weergegeven onder 2.17) volgt dat het subsidiesysteem op het moment van inschrijving op 21 september 2020 nog niet was geimplementeerd, althans nog niet was afgerond. Met deze referentie kan dus niet worden aangetoond dat sprake is van ervaring met “de levering en de implementatie van het subsidiesysteem”.
Voor kerncompetentie 2 heeft [tussenkomende partij] als referentie de Provincie Limburg gebruikt. De opdracht voor de Provincie Limburg is op 26 september 2018 aan [tussenkomende partij] gegund. Uit het marktconsultatiedocument van 22 augustus 2017 volgt dat er slechts 50 gebruikers waren. Met deze referentie kan dus niet aan deze kerncompetentie (met een omvang van 400 gebruikers) worden voldaan en kan ook het aantal transacties niet worden gehaald. Daarnaast volgt uit de publicatie in oktober 2019 in het WIJLimburg Magazine dat het systeem van [tussenkomende partij] pas in 2020 in productie (live) zou gaan. Het is onwaarschijnlijk dat in de korte ‘live’ periode al sprake is van “het samen met de opdrachtgever verkennen, uitwerken, plannen en realiseren van aanpassingen als gevolg van veranderde bedrijfsvoering én het uitbreiden van (subsidie)regelingen of gewijzigde wettelijke regels op het subsidiesysteem. De redenen waarom functionele wijzigingen zijn doorgevoerd zijn onbekend”, aldus steeds [eiseres] .
De Gemeente voert verweer. Hierop wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, nader ingegaan.
[tussenkomende partij] vordert – samengevat –:
1. [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen,
2. De Gemeente te gebieden – voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen – de opdracht aan haar te gunnen.
Tot slot vordert [tussenkomende partij] [eiseres] en de Gemeente te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
[eiseres] voert hiertegen verweer, zoals onder 3.2 en 3.3 samengevat weergegeven. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.