Rechtbank Amsterdam, 25-03-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1876, C/13/699265 / FT RK 21.274 en C/13/699291 / FT RK 21.276

[verzoeker 1] heeft haar verzoek schriftelijk en ter zitting toegelicht en daartoe – voor zover van belang – het volgende aangevoerd. [verzoeker 1] is voornemens op korte termijn een akkoord in het kader van de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) aan te bieden aan haar financiële schuldeisers als bedoeld in artikel 370 Fw. Als gevolg van de corona-crisis ervaart [verzoeker 1] liquiditeitsnood, maar de aandeelhouder van [verzoeker 1] is bereid de nodige liquiditeit te verschaffen. Het voorgenomen akkoord is in lijn met het eerder aan [vertegenwoordiger verzoeker] gedane voorstel en houdt kort gezegd in dat de rentebetalingen aan [vertegenwoordiger verzoeker] tijdelijk worden opgeschort en de financiële ratio’s tijdelijk niet getest hoeven te worden. Voorts zullen enkele technische aanpassingen worden voorgesteld onder de Kredietovereenkomst. Op basis van dit akkoord is de aandeelhouder bereid een kapitaalinjectie te doen van € 4 miljoen, in aanvulling op de kapitaalstorting van € 5 miljoen die al eerder is gedaan. [verzoeker 1] is in de kern gezond en er is concreet uitzicht op financieel herstel, waarbij alle lopende verplichtingen op termijn volledig zullen worden nagekomen. Voor een algehele oplossing is vereist dat de geïnjecteerde liquiditeit, gedurende een bepaalde periode, niet direct besteed zal hoeven worden aan hoge rentebetalingen of aan de aflossing van vervroegd opgeëiste leningen. [verzoeker 1] heeft een tijdelijke adempauze nodig om haar financiële verplichtingen weer op sterkte te brengen.

De afkoelingsperiode die ten aanzien van [verzoeker 1] (en haar groepsmaatschappijen) is gelast, is van belang om haar in de gelegenheid te stellen de door haar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van, en de onderhandeling over, het akkoord te kunnen blijven voortzetten. [verzoeker 1] heeft daarbij in eerste instantie getracht om met [vertegenwoordiger verzoeker] tot een consensuele oplossing te komen, en er om die reden voor gekozen niet aan [vertegenwoordiger verzoeker] mede te delen dat een afkoelingsperiode is afgekondigd. [vertegenwoordiger verzoeker] is echter tussentijds overgegaan tot acties gericht op uitwinning van haar zekerheden. De acties van [vertegenwoordiger verzoeker] zien (onder meer) op vervroegde opeising van de lening en zij heeft de stemrechten in [verzoeker 1] naar zich toe getrokken. Op basis van deze stemrechten kondigde [vertegenwoordiger verzoeker] aan het bestuur en de raad van commissarissen van [verzoeker 1] te ontslaan en zij heeft daartoe een algemene vergadering bijeengeroepen tegen 19 maart 2021. Deze handelswijze heeft tot gevolg dat (het bestuur van) [verzoeker 1] wordt belemmerd in de voorbereiding van het akkoord en druist in die zin dan ook rechtsreeks in tegen het doel van de afkoelingsperiode. Bovendien zou [vertegenwoordiger verzoeker] door deze gang van zaken alsnog in staat worden gesteld, met medewerking van een nieuw te benoemen bestuur, verhaal te nemen op het vermogen van (de groep van) [verzoeker 1] , hetgeen naar de mening van [verzoeker 1] in strijd is met de afgekondigde afkoelingsperiode. [verzoeker 1] heeft [vertegenwoordiger verzoeker] bij brief van 15 maart 2021 geïnformeerd over de afgekondigde afkoelingsperiode en gesommeerd de aangekondigde acties te staken en uiterlijk 17 maart 2021 te bevestigen dat zij geen gebruik zal maken van haar stemrecht om het bestuur en de raad van commissarissen te ontslaan en te vervangen en de aangekondigde vergadering in te trekken. [vertegenwoordiger verzoeker] heeft er (nog) geen blijk van gegeven die bevestiging te willen geven. [verzoeker 1] vreest derhalve dat [vertegenwoordiger verzoeker] haar acties, ondanks de afgekondigde afkoelingsperiode, doorzet en de voorbereidingen van het akkoord zal belemmeren. Dit is voor [verzoeker 1] reden geweest om zich tot de rechtbank te wenden met het verzoek een maatregel of voorziening te treffen die inhoudt dat [naam schuldeiser 2] (als zekerhedenagent van onder meer [vertegenwoordiger verzoeker] ) de bevoegdheid tot het (doen) uitoefenen van de stemrechten niet mag gebruiken, althans niet met betrekking tot het ontslaan van bestuurders en raad van commissarissen en/of het benoemen van nieuwe bestuurders of commissarissen gedurende de afgekondigde afkoelingsperiode.

[verzoeker 1] verzoekt de rechtbank te bepalen dat deze handelswijze in strijd is met de gelaste afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw. Voor zover dit artikel toepassing mist, verzoekt [verzoeker 1] de rechtbank op de voet van artikel 378 Fw hierover een vroegtijdige beslissing te geven dan wel op de voet van artikel 379 Fw een maatregel te treffen ter voorkoming van de uitoefening van het stemrecht door [naam schuldeiser 2] . Dat het stemrecht reeds is overgegaan op de pandhouder voordat zij over de afkoelingsperiode werd geïnformeerd, doet volgens [verzoeker 1] niet af aan de bevoegdheid van de rechtbank, nu juist de uitoefening van het stemrecht tot frustratie van het akkoord zal leiden. Er is geen risico dat de vennootschap, als gevolg van het buiten werking stellen van de stembevoegdheid van de pandhouders, stuurloos wordt of het bestuur niet langer onder toezicht staat. Allereerst zou de beperking slechts gelden voor de beperkte duur van de afkoelingsperiode. Het bestuur zal zijn wettelijke taken en plichten blijven vervullen en na afloop zullen zij ook verantwoording moeten afleggen. De wetgever heeft nadrukkelijk rekening gehouden met de situatie dat aandeelhouders gedurende de voorbereiding van een akkoord minder invloed kunnen uitoefenen op de vennootschap en haar besluitvorming. Zo bepaalt artikel 370 lid 5 Fw dat bepaalde regels ten aanzien van de besluitvorming door de algemene vergadering niet van toepassing zijn wanneer op basis van de WHOA een akkoord wordt aangeboden. Naar analogie geldt die situatie zonder meer dan ook voor de pandhouder met stemrechten. Voor zover er besluiten dienen te worden genomen, of controle dient te worden uitgeoefend, die geen verband houden met verhaal of het akkoord niet zullen belemmeren, blijft dat mogelijk. [verzoeker 1] verzoekt de rechtbank dan ook te bepalen dat:

1. [naam schuldeiser 2] (of diens rechtsopvolger onder algemene of bijzondere titel) haar bevoegdheid tot het (doen) uitoefenen van de stemrechten verbonden aan de aandelen in [verzoeker 1] niet kan uitoefenen, althans niet met betrekking tot het ontslaan van bestuurders of commissarissen en/of het benoemen van nieuwe bestuurders of commissarissen van [verzoeker 1] en/of het aanbrengen van enige (al dan niet statutaire) wijziging in het bestuur van en/of toezicht op [verzoeker 1] , voor de duur van de afkoelingsperiode, althans voor een periode in goede justitie te bepalen door de rechtbank;

2. althans een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen die ertoe strekt te voorkomen dat de afkoelingsperiode of de bevoegdheid van het huidige bestuur van [verzoeker 1] om een akkoord aan te bieden als bedoeld in artikel 370 Fw wordt gefrustreerd;

3. dat het onder 1 en 2 verzochte ook geldt, zo nodig bij voorbaat, voor iedere rechtspersoon die samen met [verzoeker 1] een groep vormt als bedoeld in artikel 2:24b BW (waaronder begrepen de vennootschappen als genoemd in productie 11) ten behoeve van wie de afkoelingsperiode zoals afgekondigd bij beschikking van 15 februari 2021, mede strekt.

[verzoeker 1] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van [vertegenwoordiger verzoeker] strekkende tot het aanwijzen van herstructureringsdeskundige. Zij voert daartoe aan dat benoeming van een herstructureringsdeskundige vooral is aangewezen als de schuldenaar zelf geen of onvoldoende actie onderneemt. Dat is hier niet aan de orde. [verzoeker 1] heeft haar akkoord (nagenoeg) gereed en dit moet zo snel mogelijk worden ingediend. Voorts vreest [verzoeker 1] dat, indien een herstructureringsdeskundige wordt aangewezen, dit tot onnodige vertraging van de akkoordprocedure zal leiden, hetgeen zeer onwenselijk en riskant is voor het voortbestaan van de onderneming. Ook zal de aandeelhouder in dat geval zeer waarschijnlijk afzien van de voorgestelde kapitaalinjectie. In dat geval zal op korte termijn het faillissement van [verzoeker 1] volgen. Indien [vertegenwoordiger verzoeker] het niet eens is met de inhoud van het akkoord, staat het haar vrij om daar tegen te stemmen en een beroep te doen op de weigeringsgronden die de wet biedt. [verzoeker 1] geeft de voorkeur aan het aanstellen van een observator boven de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Een observator kan meekijken bij de voorbereiding van en de aanbieding van het voorgestelde akkoord, waarbij zij kan opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. [verzoeker 1] concludeert tot afwijzing van het verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige en zij verzoekt de rechtbank in de plaats daarvan om een observator aan te stellen. [verzoeker 1] heeft ter behandeling verklaard dat zij zal wachten met het indienen van het akkoord totdat de rechtbank op haar verzoek en het verzoek van [vertegenwoordiger verzoeker] heeft beslist.