Rechtbank Amsterdam, 11-03-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3331, C/13/697926 / FT RK 21.170
Rechtbank Amsterdam, 11-03-2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3331, C/13/697926 / FT RK 21.170
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 11 maart 2021
- Datum publicatie
- 13 juli 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2021:3331
- Zaaknummer
- C/13/697926 / FT RK 21.170
Inhoudsindicatie
Beschikking afkondiging afkoelingsperiode WHOA
Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Team Insolventies – meervoudige kamer
afkondigen afkoelingsperiode
zaak-/rekestnummer: C/13/697926 / FT RK 21.170
uitspraakdatum: 11 maart 2021
beschikking op het ingekomen verzoek ex artikel 376 van de Faillissementswet (Fw) met bijlagen, van:
de coöperatie
[bedrijf 1] Coöperatief U.A.,
ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaten: mrs. B.W.G. van der Velden en G.Á.C, Orban, kantoorhoudende te Amsterdam,
hierna te noemen: verzoekster.
1 De procedure
Verzoekster heeft op 19 februari 2021 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd en bij verzoekschrift van 22 februari 2021 verzocht een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van twee maanden. In de op 19 februari 2021 gedeponeerde startverklaring en in het verzoekschrift heeft verzoekster gesteld dat binnen twee maanden een liquidatieakkoord (hierna: akkoord) zal worden aangeboden.
Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.
Op de zitting van 4 maart 2021 zijn namens verzoekster verschenen de advocaten mrs. B.W.G. van der Velden, G.Á.C. Orbán en J.H.A. Schipper. Tevens zijn door middel van een videoverbinding gehoord de heer [naam 1] , CEO van verzoekster, de heer [naam 2] , Group CFO en de advocaten mr. B.A. Kuitenbrouwer en mr. G.A.G. Kerstjens. Bij die gelegenheid hebben de advocaten het standpunt van verzoekster toegelicht aan de hand van — aan de rechtbank overgelegde pleitaantekeningen. Verzoekster en haar advocaten hebben vragen van de rechtbank beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 De feiten
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten:
Verzoekster is de holdingmaatschappij van een groep Nederlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen (de Groep). De Groep heeft vestigingen verspreid over West-Europa, waaronder België, Frankrijk, Duitsland, Luxemburg, Nederland en het Verenigd Koninkrijk.
Het bestuur van verzoekster wordt gevormd door een vijftal bestuurders, bestaande uit vier natuurlijke personen en een trustkantoor, Intertrust Management B.V. (Intertrust). In 2015 verwierf investeerder PAI Partners SAS (de Sponsor) een meerderheidsbelang in de Groep. De Sponsor heeft momenteel 95,08% van de lidmaatschapsrechten op het niveau van verzoekster. De overige 4,92% van de lidmaatschapsrechten zijn indirect in handen van het management van de Groep via Stichting Administratiekantoor [bedrijf 1] (STAK).
Verzoekster is enige aandeelhouder van [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] ), die op haar beurt enig aandeelhouder is van [bedrijf 2] B.V. ( [bedrijf 1] ). [bedrijf 1] is de directe holdingmaatschappij van de verschillende Nederlandse en buitenlandse (indirecte) dochtermaatschappijen.
Buiten haar functie van holdingmaatschappij van [bedrijf 1] is verzoekster voor het overige een nagenoeg lege vennootschap, zonder andere activiteiten of enige substantiële activa. Datzelfde geldt voor [bedrijf 1] als holdingmaatschappij van [bedrijf 1] .
In 2017 breidde de Groep zijn activiteiten uit naar Duitsland door een eigendomsbelang van 95% te verwerven in een Duitse AG, destijds onder meer eigendom van de heer [naam 3] (de Vendor Noteholder). Bij deze aankoop stemde de Vendor Noteholder ermee in dat een deel van de aankoopprijs voor zijn aandelen in de Duitse AG zouden worden omgezet in een lening. Deze lening is vastgelegd in een leningsovereenkomst (de Vendor Note), gesloten tussen verzoekster als leningnemer en de Vendor Noteholder als leninggever.
Deze Duitse AG heeft in april 2020 haar eigen faillissement in Duitsland aangevraagd. Enkele dagen na het faillissement van de Duitse AG ging de Vendor Noteholder, zonder voorafgaande aankondiging, over tot het vervroegd opeisen van de gehele Vendor Note. De Vendor Noteholder en verzoekster zijn ten aanzien van de Vendor Note een afbetalingsregeling overeengekomen in een settlement agreement van 17 juli 2020. Op dit moment staat nog een bedrag van ongeveer € 5 miljoen uit onder de Vendor Note.
De financiële resultaten van de Groep zijn al een aantal jaren teleurstellend, verlieslatend en tot op heden niet verbeterd. Als gevolg hiervan heeft de Groep geregeld moeite gehad om te voldoen aan onder meer de financiële convenanten en verplichtingen onder de Kredietovereenkomst, waarin de verschaffing van het vreemd vermogen door de Financiers is vastgelegd.
De voortdurende financiële problematiek van de Groep was al een aantal keer aanleiding om verschillende herstructureringsmaatregelen door te voeren. Omdat al langere tijd niet werd voldaan aan onder meer de overeengekomen leverage ratio, is er op enig moment een verzuim onder de Kredietovereenkomst ontstaan dat voortduurde (event of default which is continuing). Op basis van die verzuimgrond werden de Financiers per direct gerechtigd om onder meer alle uitstaande leningen onder de Kredietovereenkomst vervroegd op te eisen en alle zekerheden te gaan uitwinnen.
Op 17 februari 2021 zijn de Financiers ook daadwerkelijk overgegaan tot het vervroegd opeisen van de Kredietovereenkomst. Op een mededeling van [bedrijf 1] van 18 februari 2021 dat zij niet in staat is deze bedragen in één keer terug te betalen, hebben de Financiers de relevante partijen aangezegd het pandrecht over de aandelen, die [bedrijf 1] houdt in [bedrijf 1] , te gaan uitwinnen. Op dit moment loopt er een procedure bij de rechtbank Amsterdam(NCC) inzake toestemming voor de onderhandse verkoop van deze aandelen.
3 Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft haar verzoek schriftelijk en ter zitting toegelicht en daartoe – voor zover van belang – het volgende aangevoerd. Na uitwinning van de aandelen in [bedrijf 1] zal verzoekster achterblijven in de huidige groep, als (nagenoeg lege) holdingmaatschappij van (het eveneens nagenoeg lege) [bedrijf 1] , de voormalige pandgever en aandeelhouder van [bedrijf 1] . Verzoekster zal dan niet langer in staat zijn haar opkomende schulden te betalen. Gelet op het feit dat verzoekster als gevolg van de aandelenuitwinning als nagenoeg lege vennootschap achterblijft, is een going concern scenario voor verzoekster uitgesloten. Na de aandelenuitwinning zijn er binnen de groep van verzoekster geen (vennootschappen met) activiteiten meer. Er is ook geen zicht op dat dit in de toekomst nog zal (kunnen) veranderen. Verzoekster ziet zich dan ook genoodzaakt haar onderneming te staken en een akkoord aan haar schuldeisers aan te bieden. In dit akkoord zal verzoekster – met behulp van de Sponsor – een uitkering aan haar schuldeisers doen die hoger ligt dan in een faillissement, hetgeen verzoekster als het meest wenselijke scenario voor al haar stakeholders ziet. Geen van de schuldeisers zal in een faillissementssituatie enige substantiële uitkering tegemoet kunnen zien. Deze wijze van afwikkelen voorkomt niet alleen kosten van een curator, maar zorgt er ook voor dat aan de schuldeisers van verzoekster op relatief korte termijn een akkoord kan worden aangeboden, terwijl (de afwikkeling of opheffing van) een faillissement naar verwachting meer tijd in beslag zal nemen. Bovendien kan bij aanbieding van het beoogde akkoord door externe financiers – in dit geval de Sponsor – een aanvullend en hoger bedrag ten behoeve van de schuldeisers beschikbaar worden gesteld. De Sponsor heeft aangegeven de benodigde financiering hiervoor te willen verstrekken. Op dit moment is reeds een voorstel gedaan aan de Vendor Noteholder om akkoord te gaan met een bedrag van € 50.000,= ter finale kwijting. Van de Vendor Noteholder is (nog) geen reactie ontvangen.
Verzoekster verzoekt daarom een afkoelingsperiode te gelasten voor de duur van twee maanden, overeenkomstig artikel 376 lid 1 Fw, teneinde de voorbereiding van en de onderhandelingen over het akkoord te kunnen voortzetten. Verzoekster heeft een adempauze nodig om het akkoord voor te bereiden, aan te bieden en uit te voeren. De gevraagde afkoelingsperiode voorkomt dat individuele schuldeisers van verzoekster, waaronder begrepen de Vendor Noteholder, alsnog over gaan tot het nemen van individuele verhaalsacties, waaronder het indienen van een verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van verzoekster.
Dat de individuele schuldeisers van verzoekster daartoe zullen overgaan is uiterst reëel. Als onderdeel van de onderhandelingen over het akkoord en de aan te bieden (hogere) uitkering, zal verzoekster immers moeten erkennen dat zij voorziet haar schuldeisers niet langer volledig te kunnen voldoen. Met andere woorden, verzoekster zal per definitie betalingsonmacht moeten erkennen tegenover al haar schuldeisers. Dat gegeven alleen al biedt de schuldeisers van verzoekster de juridische gronden om een verzoek tot faillietverklaring in te dienen ten aanzien
verzoekster.
Met name ten aanzien van de Vendor Noteholder vormt dit een specifiek risico. De relatie tussen verzoekster en de Vendor Noteholder is bekoeld geraakt. Verzoekster verwacht dat de Vendor Noteholder – ondanks de aangeboden hogere uitkering onder het akkoord dan in faillissement – zal proberen dwars te gaan liggen, door bijvoorbeeld het faillissement van verzoekster aan te vragen. De Vendor Noteholder heeft in het verleden eerder laten zien niet te schromen om rauwelijks executiemaatregelen te nemen (zonder voorafgaande aankondiging en een daadwerkelijke noodzaak daartoe).
Als er executiemaatregelen worden genomen, dan zal er evident geen akkoord meer tot stand kunnen komen en zal het faillissement van verzoekster worden uitgesproken. Weliswaar biedt artikel 3d Fw de mogelijkheid om een dergelijke faillissementsaanvraag te pareren met een verzoek tot het benoemen van een herstructureringsdeskundige, maar dat zal in het geval van verzoekster geen soelaas bieden en niet in het belang van haar stakeholders zijn. De kosten voor een dergelijke herstructureringsdeskundige zullen immers door verzoekster zelf gedragen moeten worden, wat verzoekster (als nagenoeg lege vennootschap) simpelweg niet kan.
Om verzoekster in staat te stellen de voorbereiding van, en de onderhandelingen over, het akkoord te kunnen blijven voortzetten is het noodzakelijk dat dit scenario wordt voorkomen. Het is daarom essentieel dat er met betrekking tot verzoekster ex artikel 376 lid 1 Fw een afkoelingsperiode wordt afgekondigd. De noodzaak voor het afkondigen van een afkoelingsperiode blijkt daarmee summierlijk afdoende als bedoeld in artikel 376 lid 4 Fw.
De verzochte afkoelingsperiode is in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Er zijn geen specifieke schuldeisers of derden die met de afkoelingsperiode wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Dit geldt ook voor de Vendor Noteholder. Onder het aan te bieden akkoord zal de Vendor Noteholder immers ook een hogere uitkering ontvangen dan hij in een faillissement van verzoekster zou ontvangen (te weten vrijwel nihil).
Op grond van artikel 376 Fw verzoekt verzoekster de afkoelingsperiode van toepassing te verklaren voor een periode van twee maanden, waarbij gedurende deze afkoelingsperiode
-
elke bevoegdheid tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoekster behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekster bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;
-
de behandeling van een jegens verzoekster ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst.